“以贷还贷”保证人的担保责任

引 言
金融借款合同纠纷案件中经常出现，“以借新贷还旧贷”方式避免银行短期贷款的不良率或债务人到期无力偿还贷款的资金压力，即通说的“以贷还贷”（广义包括“以贷还贷”、“以贷还债”）。笔者结合最近办理的案件，对“以贷还贷”认定及及保证人的担保责任进行简要分析。
1、 以贷还贷的认定
中国人民银行银办函【1997】320号
“以贷还贷”即是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更。故存在一种观点认为“以贷还贷”实为借款合同的展期。”
1999年最高院原经济庭庭务会议“关于以贷还贷的《庭推精要》”认为：“以贷还贷是指金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款的行为，在性质上，以贷还贷属于民事行为。”
从“以贷还贷”作为民事法律行为进行分析，即主观上债权人与债务人在签订新贷借款合同时存在“借新贷还旧贷”的意思联络，并作出共同的意思表示，客观上新贷的款项全部或部分用于偿还了旧贷。但双方仍作出了民事法律行为以意思表示设立了一个新的借贷法律关系，故，笔者认为“以贷还贷”不应认定为旧贷的展期，而应认定为新的借贷关系的设立。
2、 “以贷还贷”是否严格遵循新旧贷借款人和债权人的同一性
1999年最高院原经济庭庭务会议对于“以贷还贷”担保责任的陈述，新旧贷保证人不同一，新贷保证人不知情，应以担保法30条第1款之规定免除保证人的担保责任。债权人或债务人能够证明保证人知道“以贷还贷”则保证人要承担担保责任。
担保法司法解除颁布后，第39条规定的“以贷还贷”严格被限定为新旧贷借款人的同一性以及债权人的同一性，仅因主体的不同即排除担保法司法解释39条的适用。【注：最高院（2015）民申字第2328号】
但笔者认为，在司法实践中，债权人为了规避“以贷还贷”的借款人为同一人，通常会要求借款人的关联关系人（关联公司、亲属、法定代表人、实际控制人等）签订新贷借款合同以及债务人借款用于偿还担保债权的“以贷还债”情形。若在庭审中债权人自认或有证据证明借贷双方在签订新贷借款合同时有“以贷还贷”的意思表示，客观上也实施了该行为，应认定为“以贷还贷”、“以贷还债”【注：[2000]经他字第7号最高院关于沪高经再终字第4号案件的复函】。此时，若债权人、债务人无证据证明保证人知情或应当知情，则仍依据担保法第30条第1款之规定，免除保证人担保责任。
3、保证人知情或应当知情的认定及举证责任分配
新贷借款合同用途的约定，直接影响保证人对“以贷还贷”的知情与否，新贷借款合同直接约定借款用途为“以贷还贷”，则债权人、债务人均无需进一步举证。另若新贷借款合同用途笼统约定为“流动资金”、“公司经营”等，新贷到账后全部、部分款项用于偿还旧贷利息、本金，则无法认定保证人不知情，因支付贷款利息、本金本身也是公司经营的需要，保证明知该借款用途并愿为借款人提供担保，保证人不得以用途为偿还旧贷而免除保证人的担保责任。【注：最高院公报案例（2007）民二终字第33号】
借款用途约定明确具体，债权人与债务人将款项用于偿还旧贷，则判断保证人是否知情，成为司法裁判差异性的根源，且也并无明确的法律规定。部分司法裁判观点认为，保证人与新贷借款人存在关联关系（亲属、关联公司、股东等）即可推定保证人对“以贷还贷”应当知情，保证人则应承担担保责任。
但笔者认为，1999年最高院原经济庭庭务会议以及担保法司法解释均对“以贷还贷”举证责任予以明确，即债权人、债务人应承担相应举证责任。若仅以关联关系认定保证人对于“以贷还贷”应当知情，则明显减轻了债权人、债务人的举证责任。
担保法应平衡保护债权人与保证人的利益，虽新贷借款合同不因违反商业银行法、贷款通则而被依法认定无效，但其确存在扰乱金融秩序的情形，债权人、债务人主观存在过错，若再减轻其举证责任，则对保证人明显不公。另最高院公报案例【（2011）民申字第429号】也给出了一定的判断规则，判断保证人是否知情应全面分析整个案件，即保证人与新贷债务人之间不但要存在关联关系，且保证人需在保证合同签订前或实际履行过程中以意思表示认可该保证合同或以行为履行了相应的保证义务，才能认定保证人知情。同时，司法实践中保证人若有证据证明其对于“以贷还贷”确不知情，建议在庭审中也应当积极举证，以避免自身权益受到侵害。