发包人如何主张少付工程款？

司法实践中，承包人起诉追索工程价款，发包人在诉讼中提出工程存在质量问题，要求减少工程价款、赔偿损失的现象非常普遍，但是对发包人所提出的是抗辩还是反诉争议较大。《建设工程司法解释一》第11条规定了：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”，但是并未对发包人的请求属于抗辩还是反诉予以区分，《建设工程司法解释二》第7条对此进行了完善。本文将在对抗辩和反诉区分的基础上为发包人如何主张少付工程款支招！
【《建设工程司法解释二》第七条】
发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。
【适用前提】承包人通过诉讼形式向发包人主张工程款。
【法条释义】
一、对本条中“承包人”的理解
本条中承包人应当做扩大解释，不应局限于合法承包人一类，而应理解为有权向发包人主张工程款并对发包人承担质量责任的所有承包人。具体有三类：1、合法承包人。即具有相应施工承包资质并与发包人签订建设工程施工合同的承包人；2、借用资质的单位或个人，也即“挂靠人”；3、转包、违法分包的实际施工人。第一类合法承包人自不必多言，第二、三类虽然存在一定程度的瑕疵，但是都属于“实际施工人”，由于建设工程的特殊性，并不影响其对工程质量的责任和工程款的追索，因此，这两类同样应当纳入第7条“承包人”的范畴。
二、反诉和抗辩的区分标准及法律效果
1、区分标准
反诉是一种独立的诉，必须和本诉源自于同一事实和同一法律关系，具有独立的诉讼标的，目的在于抵销、吞并或排斥本诉原告的诉讼请求；抗辩是被告针对原告的请求、事实和理由提出对己方有利的证据，不具有独立的诉讼标的，目的在于否定原告的主张。
实践中，对反诉和抗辩的区分主要从两方面进行判断：1、被告的主张是否超过原告诉讼请求的范围；2、被告是否具有独立请求给付内容。这两个条件应当相结合，根据具体情况综合判断：被告的主张超过原告诉讼请求的范围，不一定构成反诉，还需要结合被告是否具有独立请求给付内容进行判断，若具有则构成反诉，否则，构成抗辩。
2、法律效果
提起抗辩和反诉对于当事人来说法律效果也有所区别，具体而言：
（1）法律性质不同
反诉是一种独立的诉，有独立的请求权；抗辩只是被告反驳原告诉讼请求的一种诉讼手段。
（2）是否缴纳诉讼费不同
被告提起反诉，必须缴纳反诉案件受理费；而抗辩则不需要。
（3）法院处理不同
对于反诉而言，法院必须针对反诉请求作出明确裁判，并且反诉可以与本诉合并审理，也可以另行起诉；法院不予受理反诉，应当以裁定形式做出，而不应当在“本院认为”说理部分予以驳回。
而对于抗辩，法院不需要作出裁判，只需要在“本院认为”部分进行分析即可，且不存在另行起诉的问题。
（4）本诉撤诉的后果不同
对于反诉而言，本诉原告撤诉，不影响反诉的继续审理；而对于抗辩而言，本诉原告撤诉，抗辩也不复存在。
三、发包人的主张属于反诉的情形
《建设工程司法解释二》第7条明确规定了属于反诉的情形，即：要求“承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失”的情形。具体而言，主要有以下几类：
1、发包人要求承包人支付违约金
根据《合同法》第281条之规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”发包人请求承包人支付违约金包括依据合同约定质量不合格的违约责任及返工后逾期交付的违约责任。支付违约金的要求显然超过了承包人索要工程款的覆盖范围，具有独立的诉讼标的，应当属于反诉。
2、发包人要求承包人赔偿修理、返工、改建的合理费用
承包人起诉请求发包人支付工程款，而发包人要求承包人赔偿修理、返工、改建所支出的费用，已经超出承包人诉讼请求所涵盖的范围，构成了独立的诉，应当属于反诉，而非抗辩。
四、发包人的主张属于抗辩的情形
根据最高人民法院和各省高院的审判观点：在承包人起诉主张发包人支付工程款的案件中，发包人仅以工程质量不合格主张“减少工程款”的，属于抗辩。具体有以下情况：
1、发包人以工程质量问题主张减少或拒绝支付工程款
发包人主张减少或拒绝支付工程款的前提是：承认拖欠了承包人的工程款，只是出于质量问题要求减少或者拒绝支付。该主张属于承包方主张工程欠款基础上的抵消主张，并未超出承包人请求支付工程款的诉求范围，不具有新的独立给付请求内容，因此，应当认定为抗辩。
2、发包人以承包人存在偷工减料、未按图施工等情形主张减少工程款等情形
同理，发包人的此类主张目的也是对抗承包人提出的工程款主张，是针对本诉的防御，而非向承包人提出实体权利主张，不存在独立的给付内容，主张范围在承包人诉求覆盖范围内，应当属于抗辩。
五、实践中需要注意的特殊情形
1、发包人以承包人拒绝维修而另行委托他人修复，主张抵扣修复费用的，既可以是反诉，也可以是抗辩，发包人有选择权。
发包人要求承包人承担修复费用属于独立的诉，但是该诉求的范围又在承包人所主张的工程款范围内，因此，既符合反诉的条件，也符合抗辩的条件，发包人有权自行选择方式主张权利。
“（2019）赣民终663号”民事判决书中，本诉中承包人起诉请求发包人支付承包人工程款及其利息；发包人反诉外墙外保温工程存在问题且房屋漏水，承包人无正当理由拒绝维修，不得已委托第三人维修，要求在工程款中将维修费用予以抵扣。一审法院认可了发包人的反诉请求，承包人遂以发包人的反诉不构成反诉为由上诉，二审江西省高级人民法院认为：承包人上诉提出，本案反诉不构成反诉，不应与本诉一并审理。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定，原审法院将反诉一并审理符合法律规定。发包人的上诉理由不能成立，应依法驳回。
2、在建设工程合同存在无效情形时，发包人不应“反诉”请求承包人依据合同支付违约金，避免支付额外诉讼成本。
建设工程施工合同无效后，所约定的违约条款亦无合同约束力，因此，发包人“反诉”请求支付违约金已经没有法律依据，法院也会予以驳回，因此，建议发包人在实际中不要在合同无效时，“反诉”请求承包人支付违约金，避免支付额外成本。
“（2019）黑民终334号”民事判决中，二审黑龙江省高级人民法院认为：一审法院认定案涉合同无效，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，发包人未针对合同无效提出反诉请求，其在重审中变更反诉请求为承包人给付逾期竣工违约金3,336,000元，鉴于案涉《建设工程施工合同》无效后，所约定的违约条款亦无合同约束力，一审法院驳回其反诉请求并无不当。
【结语】
在承包人提起的工程欠款纠纷中，发包人应当采取合适的形式主张自己的权利，防止将应当抗辩的情形以反诉形式提起，增加额外费用支出，也防止将应当反诉的情况以抗辩形式提出影响权利主张。