专利权授予前使用该“专利”的法律后果

发明创造经申请人递交申请、初步审查、公布、实质审查后，被依法授予专利权，专利权自公告之日起生效，除《专利法》另有规定的以外，未经专利权人许可，任何单位或者个人都不得实施其专利，否则，将承担相应侵权责任。但是，在专利申请公布后、专利权授予之前，即在不确定被申请的发明创造能否被授予专利权的情况下或者说在专利权未生效的情况下，某单位或者个人未经允许实施了该发明创造，该未经允许即使用的行为是否属于侵犯专利权的行为？申请人能否主张对方承担侵权责任呢？
【案例】S公司诉K公司、T公司侵害发明专利权纠纷
【案号】（2011）民提字第259号
【案情简介】2006年1月19日，S公司向国家知识产权局申请发明专利，国家知识产权局于2006年7月19日对该发明专利申请予以公布，于2009年1月21日决定授予发明专利权，并予以登记和公告，授权的发明名称为“制备高纯度二氧化氯的设备”，专利权人为S公司。S公司依照法律规定缴纳年费。2008年10月20日，K公司与T公司签订《购销合同》一份，约定：（1）K公司向T公司购买二氧化氯发生器一套，价款26万元；（2）K公司分期向T公司支付设备款项；（3）T公司为K公司提供安装、调试、维修、保养等技术支持及售后服务。2008年12月30日，T公司对该产品向K公司开具发票。2009年3月16日，S公司以T公司生产、销售和K公司使用的二氧化氯生产设备落入其发明专利保护范围侵犯其专利权为由，起诉至法院，要求T公司与K公司停止侵权、赔偿经济损失30万元并承担诉讼费等费用。
【裁判结果】驳回S公司的诉讼请求。
【律师评析】结合上述案例，可以归纳出以下问题：（1）在专利权申请递交后、专利权被授予之前，他人擅自实施的行为是否构成侵犯专利权？（2）在前述期间，专利申请人、专利权人有哪些权利？（3）该权利的行使条件有哪些？（4）承担法律责任的标准如何判断？
一、是否构成侵犯专利权
在探究该问题之前，应当先对专利权的种类及专利权的授予程序有所了解。根据《专利法》第二条，专利分为三类：发明、实用新型和外观设计。一项发明创造必须经申请被授予专利权后，权利人才能获得专有保护，才能有权利允许他人使用该专利并获取相应使用费或者要求他人停止使用该专利并承担侵权责任。以发明专利为例，获得发明专利权的一般流程如下：（1）申请人向国家知识产权局提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件；（2）国家知识产权局对申请资料初步审查，认为符合要求的，自申请日起满十八个月，对该发明专利申请予以公布；（3）申请人申请实质审查（自申请日起三年内申请，否则视为撤回申请）；（4）国家知识产权局实质审查；（5）经审查没有发现驳回理由的，国家知识产权局作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。根据《专利法》第三十九条，发明专利权自公告之日起生效，即在公告之后，申请人才能成为专利权人，才能够拥有专利权，其被申请的发明创造才能够成为《专利法》的保护对象，未经专利权人许可即实施其专利的行为才构成侵犯专利权的侵权行为，即在授权之后才能请求予以保护。因此，在专利权申请递交后、专利权被授予之前，由于专利权未生效，未经允许实施该被申请的发明创造不构成《专利法》规定的专利侵权行为，申请人或权利人对实施人不享有请求停止实施、承担侵权责任的权利。
二、申请人、权利人的权利
根据《专利法》第十三条，发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。在发明专利申请公布后至授权公告之前，《专利法》虽未禁止该期间的实施行为，但赋予申请人要求在该期间未经允许实施其发明的主体支付适当费用的权利，该费用仅仅为一种经济补偿，并不具备侵权损害赔偿的性质。“自专利申请公布日至授权公告日”这一期间称为发明专利临时保护期。需要注意的是，该临时保护期仅适用于发明专利，对于实用新型和外观设计，《专利法》未作出类似规定。
因此，根据《专利法》第十三条“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”、《专利法》第三十九条“发明专利权自公告之日起生效”，结合《专利法》的立法宗旨可以得出：
（1）在发明专利申请公布之前未经允许实施相关发明的，不构成侵权。
（2）在发明专利申请公布后至授权公告之前，即在发明专利的临时保护期内，未经允许实施该发明的，不构成专利侵权，申请人、权利人无权要求实施人停止实施，但可以要求实施人支付适当的使用费。
（3）在专利权授权公告后，未经允许实施相关专利的，构成侵犯专利权，专利权人可以要求实施人停止侵权行为并赔偿权利人因此遭受的损失。
三、该权利的行使条件
根据《专利法》第十三条规定，申请人可以作为要求实施人支付发明专利临时保护期内的适当使用费的主体，这是否意味着即便后续专利权未被授予，申请人也依然能够主张该费用呢？
第一，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（2020修正）》第十八条第二款，在临时保护期内实施该发明的认定标准为：实施行为是否均落入发明专利申请公布时申请人请求保护的范围与发明专利公告授权时的专利权保护范围，若是，则应当认定实施人在临时保护期内实施了该发明；若实施行为仅落入其中一种范围的，应当认定实施人在临时保护期内未实施该发明。这说明，在认定实施人是否在临时保护期内实施该发明时，需将该实施行为与发明专利申请公布时申请人请求保护的范围、发明专利公告授权时的专利权保护范围相比较，而只有在授予发明专利权之后才会存在“发明专利公告授权时的专利权保护范围”，因此该比较行为只能发生在专利权授予之后。
第二，结合《专利法》第七十四条：专利权人要求支付使用费的诉讼时效为三年，自专利权人知道或者应当知道他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已知道或者应当知道的，自专利权授予之日起计算。首先，该条的主体为专利权人，说明该发明已被授予专利权；其次，如果专利权人于专利权授予之日前即已知道或者应当知道他人在临时保护期内实施该发明的，诉讼时效的起算点为“专利权授予之日”，因此这也可以说明要求支付临时保护期内使用费的时间条件为专利权授予之后。
另外，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（2020修正）》第十八条第三款，若他人因在临时保护期实施发明而已支付或书面承诺支付适当使用费的，即便在发明专利公告授权后，其他主体未经专利权人许可，为生产经营目的使用、许诺销售、销售因前述实施发明行为而直接获得的产品的，不构成侵犯专利权。
还需要注意的是，因在临时保护期内的实施行为不属于专利侵权行为，且使用费仅仅为一种经济补偿，并不具备侵权损害赔偿的性质，故专利权人不能基于侵权损害赔偿的诉因来主张临时保护期使用费，而只能单独就此项费用提出主张。若权利人以侵犯专利权为由起诉要求实施人支付临时保护期内的使用费的，法院应当予以释明，若坚持原诉讼请求的，法院将依法驳回诉讼请求。前述案例中，因S公司没有提出支付发明专利临时保护期使用费的诉讼请求，在法院已作释明的情况下仍坚持原诉讼请求，所以其诉讼请求被依法驳回。
四、使用费的标准
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（2020修正）》第十八条第一款，可以参照有关专利许可使用费合理确定适当使用费。如（2017）粤民终1997号案件中，法院在参考权利人与他人签订的《专利实施许可合同》中约定的许可使用费。法院在参考时，不应直接将合同金额直接予以使用，而应当明确被参考合同金额所包含的内容，因为合同金额可能除了许可使用费之外，还包括相关技术服务与培训的费用。除此之外，也不应当将前述内容作为参考因素之一，还应当考虑案涉专利的类型、临时保护期内的使用时间、使用性质、产品销售价格、可能的市场价值、实施人的生产销售规模、范围、数额等因素，酌定临时保护期使用费。
法条链接
《专利法（2020修正）》
第二条 本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。
发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
第十一条 发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第十三条 发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。
第三十九条 发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。
第七十四条 侵犯专利权的诉讼时效为三年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为以及侵权人之日起计算。
发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为三年，自专利权人知道或者应当知道他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已知道或者应当知道的，自专利权授予之日起计算。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（2020修正）》
第十八条 权利人依据专利法第十三条诉请在发明专利申请公布日至授权公告日期间实施该发明的单位或者个人支付适当费用的，人民法院可以参照有关专利许可使用费合理确定。
发明专利申请公布时申请人请求保护的范围与发明专利公告授权时的专利权保护范围不一致，被诉技术方案均落入上述两种范围的，人民法院应当认定被告在前款所称期间内实施了该发明；被诉技术方案仅落入其中一种范围的，人民法院应当认定被告在前款所称期间内未实施该发明。
发明专利公告授权后，未经专利权人许可，为生产经营目的使用、许诺销售、销售在本条第一款所称期间内已由他人制造、销售、进口的产品，且该他人已支付或者书面承诺支付专利法第十三条规定的适当费用的，对于权利人关于上述使用、许诺销售、销售行为侵犯专利权的主张，人民法院不予支持。