“《民法典》司法实务论坛”研讨活动要点摘编（八）

编者按
2021年3月31日，由上海市高级人民法院、上海市法学会民法学研究会、上海司法智库学会共同主办的“《民法典》司法实务论坛”第八期研讨活动在上海交通大学召开。全市三级法院资深法官以及来自上海交通大学、华东政法大学、复旦大学、上海财经大学、宁波大学等高校的专家学者40余人围绕“《民法典》侵权责任编中司法适用问题”进行了讨论。高院研究室、民事审判庭会同上海交通大学法学院就研讨问题及会议讨论的观点意见进行梳理汇总，形成了《<民法典>司法实务论坛研讨活动要点摘编（八）》（以下简称《要点摘编（八）》），供审判执行工作参考。全市法院在实践中遇到涉及《民法典》法律适用方面的新情况、新问题，请及时通过“上海法院法律适用疑难问题网上咨询系统”向高院研究室反馈。现将《要点摘编（八）》予以印发。
问题一：根据《民法典》第1195条第1款的规定，网络服务提供者能否指定通知的具体形式和地址?
研讨活动中，一致意见认为，应当赋予网络服务者在法律允许的范围内具有一定的自治空间，因此网络服务提供者可以指定通知的具体形式和地址，但是网络服务提供者自行设置通知要求时不能对当事人依法维护权利的行为设置不合理的条件或者障碍。对于通知的形式，应以可否被完整转送为标准，只要满足通知的意思表示并能有效到达网络服务提供者即可，包括但不限于书面、邮件、电子文档等形式。同时，对于通知送达的地址，如网络服务提供商没有作出特别说明的，一般可以以网络服务提供者在行政管理机关备案的或在网站显著位置公示的地址为送达地址。
关联法条：《民法典》第1195条第1款。
问题二：网络服务提供者收到通知后，对通知应作形式审查还是实质审查?
研讨活动中，一致意见认为，网络服务提供者在对权利人通知的形式作形式审查的同时，还应当对权利人通知的内容在其能力范围内承担必要的实质审查义务，以防范或避免错误通知或恶意通知的过度发生以维护互联网的正常秩序。在判断网络服务提供者是否尽到实质审查义务的标准上，可予以区别化对待：对权利人身份信息的审查应采善良管理人的注意义务标准，而对通知人的权利凭证和侵权初步证据的审查则可采一般理性人的注意义务标准。
问题三：根据《民法典》第1195条第2款的规定，转通知是否是网络服务提供者必须履行的义务?
研讨活动中，一致意见认为，根据《民法典》第1195条第2款的规定，转通知是网络服务提供者必须履行的义务。该义务的履行有利于促进网络服务提供者通过改进必要的技术措施，来建立和完善网络环境下各主体间的有效沟通机制。当然，转通知义务的履行以符合法律规定的有效通知为前提，同时对该条款的理解也不应做限缩性解释，故不宜将涉及人身权益的通知内容从转通知义务的适用范围中排除出去。
关联法条：《民法典》第1195条第2款。
问题四：根据《民法典》第1195条第3款的规定，错误通知人承担过错责任还是无过错责任?
研讨活动中，有观点认为，无过错责任作为特殊归责原则，必须有法律的明确规定。《民法典》第1195条第3款并未明确错误通知采无过错责任。根据该规定内容，错误通知的归责原则适用的应是过错推定原则，即在错误通知成立的情形，先推定通知人存在过错并承担侵权责任，如通知人能举证证明自己已尽到合理注意义务的，则可以免责。多数意见认为，善意发送错误通知免责是中美经贸协议和最高人民法院采纳的观点。根据该观点可知，错误通知人承担的应是过错责任；但从抗辩的角度看，通知人应对其善意的主张承担举证责任。当然，对何为善意通知者、善意的具体判断方式及善意通知免责等能否适用于人身权益领域等问题，仍有进一步研究的空间。
关联法条：《民法典》第1195条第3款。
问题五：如何理解《民法典》第1176条规定的“文体活动”？
研讨活动中，有观点认为，《民法典》第1176条规定的“文体活动”只要求是多人参与的文娱体育活动即可，并不受“有组织的”限制。如将自甘风险规则的适用范围限定在有组织的文体活动，则排除了实践中没有组织者而由活动者合意参加或相互间没有合意但客观上共同参加同一活动的情形，该理解偏离了自甘风险规则的立法初衷。也有观点认为，《民法典》第1176条规定的“文体活动”不应以“有组织的”“多人参与”为限，而应以该活动是否合理作为是否适用自甘风险规则的判断依据。“有组织的”“多人参与”并不是对文体活动的要求，也不能体现文体活动的特征，本条关于自甘风险的规定侧重于参加者对活动固有风险的可预见性以及自愿参加性。如果活动本身是合理的，参加者能预见其固有风险并自愿参加，则可有自甘风险适用的余地；如活动本身并不是合理的，甚至是非法的，尽管参加者能预见到活动的风险并自愿参加，亦不应适用自甘风险规则。
关联法条：《民法典》第1176条。
问题六：如何判断未成年人参与文体活动的“自愿性”？
研讨活动中，一致意见认为，未成年人参与文体活动的自愿性应当结合未成年人的行为能力进行判断。不同年龄的人对风险的识别与防护能力存在较大差异。未成年人参与文体活动的自愿性，首先应当基于其对风险的认知能力来判断，不仅要求其意识到潜在风险的存在，而且还应当包括其对潜在危险的性质、程度、范围以及可能的后果和责任的认识。因此由于无民事行为能力人在认知能力上存在较为显著的欠缺，故原则上不应该适用自甘风险规则。而对于限制行为能力人，则应结合其年龄、认知状况、所参与的活动类型，全面考察其对活动所面临的危险及可能遭受的损害是否存在实际理解与认知的偏差，并综合相关情况审慎适用自甘风险规则。
问题七：在竞技比赛活动中，是否可以违反竞技比赛的规则作为认定其他参加者故意或者重大过失的标准？
研讨活动中，有观点认为，《民法典》第1176条中对于重大过失和故意的认定应当以是否违反竞技比赛规则作为主要判断依据。竞技活动中的比赛规则是客观的并为公众所周知的，其对于将运动风险控制在可预见的范围内发挥着重要的作用，对活动参加者按竞技比赛规则来掌控自身行为也具有引导作用，亦可作为参加者对其他参加者行为预期的一个判断标准。因此尽管比赛规则和判断故意及重大过失的法律标准属于不同的规范，但是可以作为认定活动参加者是否存在故意或者重大过失的认定依据。多数意见认为，《民法典》第1176条中对于重大过失和故意的认定不应以违反竞技比赛的规则作为主要依据。故意和重大过失的认定标准与是否犯规的判断标准是两种不同性质的标准规范，两者并不能等同适用。实践中，对竞技伤害进行法律分析时，可以将该竞技比赛活动的内部规则、惯例、传统等因素作为认定该行为是否构成故意或重大过失的参考。如果参加者的犯规行为特别严重，且超过了其他参加者对该对抗性运动风险的认知范围，则可作为其是否具有故意或者重大过失认定的参考依据。此外，如果仅凭犯规或者故意犯规等就认定参加者具有故意或者重大过失，也将会大大影响竞技运动本身的价值。
关联法条：《民法典》第1176条。
问题八：《民法典》第1254条规定了高空抛物的侵权责任。在难以确定具体侵权人且物业公司违反安全保障义务应承担责任的场合，可能加害的建筑物使用人是否仍需承担适当的补偿责任？
研讨活动中，一致意见认为，在此情形下，可能加害的建筑物使用人仍需要承担补偿责任。安全保障义务是经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，所负有在合理限度范围内保护他人人身和财产安全的义务。《民法典》第1254条所规定的建筑物使用人补偿责任，其性质是为实际侵权人所承担的替代责任。而物业公司因违反安全保障义务等自身过错承担的是对受害人的侵权责任，两者分属不同的责任范畴。因此在高空抛物案件中，物业公司违反安保义务的侵权责任并不影响可能加害的建筑物使用人承担补充责任，两者可以并存。这对本条立法目的的实现即受害人实际权益的充分保障具有积极意义。
关联法条：《民法典》第1254条
问题九：《民法典》第1198条规定了违反安全保障义务的责任，其中在第三者侵权场合，公共场所经营者、管理者等未尽安全保障义务的，应承担相应的补充责任。补充责任的具体承担方式如何确定和适用？
研讨活动中，一致意见认为，侵权法上的补充责任应当同时兼具顺位上的补充性和数额上的补充性。顺位上的补充，是指直接责任处于第一顺位，而补充责任处于第二顺位。因第三人侵权造成全部损害，首先应由其独立承担侵权责任，只有在无法找到第三人或第三人无能力承担全部赔偿责任时，再由安保义务人承担补充责任。数额上的补充，是指安全保障义务人承担补充赔偿责任的范围是有限的，在其“未尽到安全保障义务”的范围内承担相应的责任，因此其在赔偿数额及赔偿范围上均处于限定和补充的地位。基于此，如实践中在无法查明直接侵权的第三人的情况下，应当允许受害人单独起诉安全保障义务人；在能够确定直接侵权的第三人的情况下，为避免讼累，也应引导受害人同时起诉直接侵权人和安全保障义务人以便于解决纠纷。
关联法条：《民法典》第1198条。