做好全流程防控，发包人才能成功扣划“质保金”

工程质量保证金的返还问题一直是建筑行业的纠纷高发之处，“建设工程质量保证金纠纷中5个常见难点”等问题常常是处理此类纠纷的难点。
一般情况下，在相应期限届满之时，发包人应按约退还承包人质保金。故，如发包人主张扣划质保金，相较承包人往往被要求履行更高的证明义务。
具体而言，对应质量问题存在、通知维修、质量缺陷成因、自行维修或第三方介入、费用结算金额及实际支付等各环节，其中任意环节的缺失均可成为总包方抗辩不承担维修责任的理由，进而导致发包人也难以通过扣划质保金来维护合法权益。
本文在前文已梳理争议点的基础上，进一步结合案例对部分问题进行分析。并综合两文所梳理问题，重点对发包人扣划质保金提出一些针对性建议。
1、发包人扣划质保金的3个争议问题
第一，发包人履行通知维修义务需注意哪些问题？
如前文所述，无论是因合同约定或工程交付后由发包人实际控制，发包人主张总包方违约的基本前提应是履行了通知义务并无较大争议。如发包人无法证明通知义务的履行，法院对发包人主张承包人承担维修费用的诉请一般不予支持。
那么，如何证明履行了通知维修义务便是发包人需特别注意的问题。
实践中，部分法院出于保护总包单位利益的考虑，一般会“严格”要求发包方充分履行通知义务，即除满足约定通知的方式外，还需列明保修义务的种类、对象等，即不具体、不明确的通知内容有可能被认定未履行通知义务。
（2018）最高法民终494号案法院认为：“无证据证明双方约定以邮件接收方式视为工程质量问题修复通知；邮件本身未明确针对佳海公司，亦未明确要求佳海公司承担何种具体的修复义务…故重庆交建公司举示的四份电子邮件截屏，不能证明其有要求佳海公司承担质量保证责任，履行保修义务的行为；更不能证明佳海公司不履行修复义务。”
另一层面，基于认定客观事实考虑，如若存在如会议纪要、往来函件等可确认总包方知晓工程质量问题的材料，发包人未履行通知义务则不当然可成为总包方抗辩的理由。即在某些情况下，有证据可证明总包方知晓质量争议事实的，发包人不必证明通知义务的履行。
(2018)最高法民终922号案法院认为：“有监理公司签章确认的部分，可证明中建二局四公司施工工程存在相应质量问题的事实…无论该工程质量问题由中建二局四公司亦或第三方进行维修，均会发生上述合理费用，且中建二局四公司对其施工工程负有保修义务，不能仅以未通知为由，否定其应承担的保修义务。”
第二，发包人如何证明质量问题客观存在、维修花费具体数额等问题？
在发包人主张扣划工程质量保证金的情形内，有关工程质量问题存在、自行维修或第三方合同、维修花费金额、实际支付等系列事实问题，存在两个特征：（1）前述内容的过程材料并不当然要求总包方参与，即发包人自行收集即可保全完整；（2）该部分内容相互关联性强，互相佐证形成“证据链”，其中任意环节的缺失均可成为总包方抗辩不承担维修责任的原因。
故，该部分材料发包人可以单方制作，但需注意方式方法，在可证明客观事实真实发生的情况下，人民法院应当采信。
(2016)最高法民终259号法院认定：“博海缘公司提供的维修施工预案、维修工程款结算支付协议书、工程款发票及电子转账回单等证据可以形成完整的证据链，证明维修事实及费用。住六公司虽不予认可，但未提供足以反驳的相反证据，其异议不能成立。博海缘公司关于住六公司应承担工程维修费454056元的主张，依据充分，予以支持…一审判决支持博海缘公司关于工程维修费用的主张并无不当”。
第三，司法认定中工程质量缺陷成因由谁承担举证责任？
建设工程系承包人原因造成的质量缺陷，是发包人主张扣划质保金的关键事实。该问题特殊在于：系此类争议的要件事实；且往往存在因维修完毕，至诉讼中已无法通过鉴定等方式确认成因的情况。前文我们就此问题提出：各法院对该举证责任的分配存在不同认识，同时存在于司法判例中。即个案中质量缺陷成因之举证责任，发包人具有难以预测的举证不能风险。
在（2016）最高法民终259号案法院支持应由承包方举证，认为：“博海缘公司多次催促住六公司进行维修，住六公司主张案涉工程维修的原因是市政工程施工，但未提供证据证明其主张的市政工程部分与楼前台阶维修存在必然联系……根据双方合同约定，质保期内如有返修，承包人将无偿修复，否则发包方有权自行修复，发生费用应在质量保证（保修）金内扣除。故一审判决支持博海缘公司关于工程维修费用的主张并无不当”。
而（2018）最高法民终207号案法院认为由发包人举证：“文越公司上诉称代昆仑公司支付的维修费用2629813元应从保修金中扣除，但其二审所提交的新证据四《维修费用清单表》为其单方自行制作，维修及付款凭证只能证明发生了维修费用，不足以证明上述维修费用系因昆仑公司总包施工范围内的工程存在质量问题而发生……”。
例，此前《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（该司法解释失效）意见：“承包人拒绝维修，发包人、承包人首先应进行协商…”。维修争议产生时，协商对各方具有约束力，关于成因的证明责任当然也可事先明确。
在合同、保修书等订立阶段，设置相应对发包人有利或明晰处理方式的条款，可有效降低发包人就此问题举证责任的不确定性。
2、做好全流程控制，发包人才能成功扣划质保金
若承包人不依法按约履行维修义务，发包人扣划质保金系应有之义。因发包人在此争议下所负证明责任较重，在各个环节做好流程管控，对于发包人维护自身权益将起到十分积极的作用。具体来说：
①订立合同阶段，细化各项要求
首先，明确要求总包方履行保修义务的通知方式，罗列书面、邮件、电话等多种送达途径。其次，明确质量问题产生时，包括事实固定、成因确认、举证主体、鉴定方式等内容。第三，建议约定无论质量原因是否争议，施工人经有效通知后均应无条件先行履行保修义务，否则承担相应违约责任的合同条款。
②施工阶段，履行工程交付的手续
工程交付使用应以竣工验收为前提。分别交接的做好相应交付手续，留存书证；如存在特殊情况使用未竣工工程，双方签订不免除总包方保修义务文书。
③保修期间，履行通知义务，并做好证据留存
第一，根据合同约定方式多途径、多次向总包方进行通知，通知载明时间、地点、基本情况、具体要求等明细。
第二，对出现质量问题现场进行证据保全，包括但不限于拍照、录像、公证、第三方电子证据保全平台等措施。
第三，总包方违反约定维修义务，拟自行或委托第三方维修的。再次向总包方发函，并保留施工记录、维修合同、支付凭证、发票等证据。
第四，关于质量成因确认问题。实践中发包人对此举证责任更重，可先与总包方积极沟通共同委托鉴定，通知后拒绝协商或参与的，不应影响发包人自行鉴定程序等条款。
第五，因客观原因无法启动鉴定程序的。引入如设计、监理单位等介入，及时固定各种证据以证明总包方系工程质量缺陷的责任方，同时按要求履行各项通知义务并保留送达凭证。
④维修完毕后，发布书面扣划通知，及时诉讼
书面扣划通知；及时提起诉讼，或于承包人诉求工程款案件中，根据案件实际情况提起反诉。
在此类案件诉讼中，发包人需证明内容一般包括：未违法提前使用、质量问题客观存在、通知义务履行完毕、总包方明确拒绝维修或存在履行不及时等违约行为、质量成因由总包方造成（从约，非必然由发包人举证）、发包人已自行或委托第三方组织维修、维修清单明细、维修合同、维修结算金额、实际支付等方面，也是承包人一般抗辩所能涉及的争议内容。
发包人诉讼准备可着重围绕上述内容准备相关材料，提前做好应对措施。
3、写在最后
工程交付后涉及保修事项繁杂，而发包人系守约方却无法顺利扣划质保金的原因，往往可归结于过程工作未到位而举证不能。因而，发包人应当具有“风险管控”的意识，做好全流程的风险防范。望两期文章所讨论质保金扣划问题的常见争议点、实务建议，对发包人规范扣划流程乃至承包人应对无理扣留质保金有所帮助。