前言：工程总承包（EPC/DB）模式是国际通用的建设工程承包模式，为了配合国家实施“一带一路”战略，急需培养一批懂EPC模式规则，具备参与国际竞争力的工程总承包企业。为此，国家制定《管理办法》，来规范和提高国内工程总承包企业管理水平。笔者通过本文并结合江苏省的一些实践经验对《管理办法》中的几个重点问题展开探讨，为发承包各方理解和执行《管理办法》提供一些帮助。
关键词：工程总承包 联合体 无效合同 分包
连载二的续文
6工程总承包合同管理应注意的事项
6.1合理确定合同价格形式
根据国际惯例，EPC项目一般采用的合同价格形式为“固定总价”合同（EPC模式与FIDIC银皮书相对应）。“固定总价”合同的优点是有利于发包方控制投资风险，利于提升工程总承包商发挥限额设计下的设计优化的积极性，有利于总承包方在设计和施工等工作的深度融合。固定总价合同意味着总承包单位一旦签订EPC合同，就要承担合同履行过程中有关合同价款变化的所有风险。所以，总承包单位在投标前，要充分研究工程特点、根据工程规模、工程技术、工程管理等来预测施工期间可能产生影响工程造价的各种因素，综合研判各种因素后再确定投标报价。坚决杜绝“拍脑袋”报价，否则，将会使总承包单位面临巨大风险。根据法释（2004）14号司法解释第二十二条之规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”在《管理办法》第十六条中也作出同样的规定。所以，如果投标人没有科学测算投标报价，导致低价中标，施工过程中又没有可以支撑合同价款变更的条件出现。最终必然会导致企业亏损。这样的案例在某些省份中普遍存在。请总承包投标人务必引起重视！
但是在《管理办法》中，并没有统一要求所有的总承包项目均采用“总价合同”的方式，而是区分不同的投资主体，给出不同的建议。这与国际惯例是不一致的，这又是基于什么原因呢？
《管理办法》第十六条规定“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。”此规定建议社会资本投资项目宜采用总价合同，而对于政府投资项目却规定“应当合理确定合同价格形式”，此处的“合理”是给政府投资项目更大的选择空间，即对于可以准确测算出投资数额的项目可以采用“总价合同”，对于不能相对准确测算投资数额的项目就不适应采用“总价合同”，可以采用其他灵活的合同形式。其他常用的合同形式有：①固定单价合同；②按时结算合同、③费率合同、④总价合同+合理调整等多种合同形式。《管理办法》为什么要将社会资本投资项目和政府投资项目区别对待呢？笔者认为《管理办法》主要是考虑政府投资项目要满足《政府投资条例》第四条政府投资要满足“公开透明”之要求。但政府投资项目在招标前,项目最多完成方案设计，在项目中标后才进行施工图设计工作，在施工图纸未设计完成之前，很难准确测算工程总投资，这样的项目如果采用固定总价，发包人（政府）无法实现投资的“公平透明”性。为了避免以上问题的存在，就需要赋予政府更多的选择权。要求政府投资项目灵活选用适合项目特点的合同形式。这样可以使政府管理更灵活，同样对总承包方也是相对公平。但这种规定也存在一定缺点：其一、政府投资项目不采用总价合同，给发包人“随意变更”留有了空间，容易形成“超三”现象，不利于提高政府资金的利用率；其二、由于项目不是真正意义上的总承包模式，不利于培养参与国际竞争的总承包管理队伍。
值得注意的另一个问题是，即使社会资本投资项目签订“固定总价”合同，合同中也要给合同价款的调整等留有一定的余地。合同应约定关于调整合同价款的条件以及调整价款的计量规则和计价方法，以免造成不必要的纠纷。
6.2科学预测和转移风险
建设周期长和干扰因素多是建设工程的基本特点。在长达数年的建设期间，国家政策会发生变化，市场材料价格、人工费、机械费会发生变化，甚至会遇到不可抗力事件的影响，也就形成了建设工程的高风险的特点。
根据《管理办法》第15条以及《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2017）3.4.1之规定，建设单位应承担的风险主要包括以下五方面内容：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。其他风险，发承包双方可以在合同中详细约定。
针对于总承包人而言，要谨防发包人利用自身的优势，通过招标文件约定的方式将以上风险转移到承包人身上，这样的合同不利于工程质量提高，不利于建筑市场的健康发展。
同时，不管是建设单位还是总承包单位，都可以通过向保险公司投保的方式转移自身的风险。而并不建议通过合同“硬性”约定的方式在发承包双方之间实现转移，因为如此转移风险的方式，并未真正将工程风险从建设工程中移除，该等风险最终还会反作用到工程上去，也必然会对工程质量、安全或工期产生不良影响。
6.3总承包单位应负责项目质量、进度、安全等全部责任
（1）试点中的EPC项目存在的问题
经对目前徐州地区已实施的EPC项目分析，在建项目都不同程度存在问题。问题主要集中在以下几个方面：其一、建设各方对EPC项目认识不够深刻，造成EPC项目各个环节的管理不够规范；其二、发包人以施工招标的思维对待EPC项目，导致EPC项目管理严重错位；其三、发包人缺乏EPC项目合同管理经验，仍按照施工总承包项目进行管理，曲解了EPC模式的初衷。四、工程总承包单位管理水平低下，尚未能建立起符合项目管理要求的项目管理机构，项目管理班组人员配备不够齐全，现有配备的人员资质和管理经验与工程项目也不够般配，没有达到“练兵”之目的。加之，总包单位及管理人员在尚未建立起工程总承包的思维方式的情况下，在工程中标后，仍按施工总承包的思维肢解分包，从中赚取管理费，而不是通过加强管理，从优化设计、集中采购和优化施工方案中去赚取利润。这是目前最大的问题所在。
作为管理者，我们不仅应看到问题，更应该剖析问题背后存在的原因。以上问题存在的深层次原因大体存在以下几个方面：其一、立法滞后是问题存在的最根本原因。2020年3月1日前，所有的EPC项目都是探索中实践，因为在项目实施过程中尚未有法规对其进行规范和管理，在探索的过程中，必然会暴露最原始和最根本的问题。实践中所暴露的问题也是我们最急需解决的问题。其二、各参与方在EPC管理上投入研究的精力不够，研究的成果较少，总承包单位不愿意接受新事物，习惯于采用DBB思维去处理工程EPC新事物，这是问题存在的主要原因。
（2）工程总承包人是质量的责任主体
《管理办法》第二十二条规定，总承包单位及总承包项目经理对工程的质量终身负责制，这一责任制与施工承包管理责任制具有明显的区别。《管理办法》在上位法《建筑法》第二十九条第二款规定“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”基础上，进一步明确在EPC模式下，不管总承包单位自行施工还是依法将工程分包出去，总包单位及项目经理均要对工程质量负终身责任。这一规定体现了“合同相对性”的民法精神，总承包单位应引起高度重视。
在《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全管理条例》、《合同法》等法律法规虽然均提到了总承包模式，但在工程质量、进度和安全责任上，更多分解到勘察、设计、施工、监理和建设单位，并未直接涉及工程总承包单位。《管理办法》根据上位法《建筑法》的规定，结合总承包模式的具体特点，在第二十三条、二十四条、二十五条分别规定了总包单位应对建设工程的安全生产负总责，对合同工期全面负责，对工程质量承担直接责任。进一步厘清了在EPC模式下各参与单位责任。
总承包单位作为工程承包的第一责任人，应该对工程的质量、安全、工期、造价等负全面责任，这是符合国际惯例的，也是符合合同相对性原则的。所以，总承包单位及项目经理必须树立起第一责任人的法律意识，必须彻底对施工总承包的思维进行革命，主动适应新的管理办法和要求。否则，如果仍然按照肢解分包的管理思维，企业将很难在国际竞争中站稳脚跟，同时不仅很难从工程中获得利润，相反可能会给企业造成巨额亏损，这样的教训案例大量存在。因为工程总承包的利润是分布在设计、采购、施工等各个环节之中，只有具备全面管理能力，统筹协调工程管理的各个环节工作，才会产生1+1＞2的集合效应。否则，工程总承包模式就会变成一个简单的工程不同建设阶段的累加，失去了总承包应有的意义。
（3）对于EPC模式下分包企业的风险而言，分包企业仅按分包合同承担合同约定的质量、进度和安全上的责任。
在安全上：当分包单位服从总包单位的安全管理的前提下，分包单位与总包单位一起承担连带的责任；如果分包单位不服从管理，导致安全生产事故的，分包单位承担主要责任，总包单位承担合同约定的相应责任。
在工期和质量上：分包单位按照分包合同，对总包单位承担合同责任；
分包单位规避风险的办法只有一个，严格按照分包合同约定履行自身的合同义务。
6.4总承包单位的分包权限以及合法性分析
根据《建筑法》第二十四、二十八条、二十九条；《建设工程质量管理条例》第二十五条以及《管理办法》第二十一条之规定。总包单位如何分包才是合法有效的？
（1）在联合体内部进行的工作分配不构成法律上的“分包”？
《建筑法》第二十七条之规定，对于大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位共同承包。共同承包的各方对承包合同履行承担连带责任。
两个以上承包单位共同组成联合体，共同对发包人承担连带责任。在联合体中标后，联合体之间根据联合体协议分配工程承包的行为不构成法律上“分包”。因为所有的联合体成员都是合同的乙方主体，作为乙方主体之一的承包人，按照投标的联合体协议或联合体之间协议（取得招标人认可）合理承担一定量工程的勘察、设计、施工的行为当然不能构成“分包”关系，而是正常的承包行为。所以，针对联合体而言的内部工作分配行为不符合分包的概念，各个联合体将非主体工程分包的行为，也自然不能构成《建筑法》第二十九条所规定的“再分包”违法行为。
（2）针对采用非联合体招标的工程总承包单位进行分包的和再分包的合法性探讨
根据《建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
《建筑法》第六十七条之规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的责令改正。没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿；情节严重的，吊销资质证书。
司法解释（一）（法释（2004）16号）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”
根据以上法律规定，我们可以总结工程总承包的合法分包与违法分包情形如下：
根据《管理办法》第二十一条之规定，工程总承包单位进行分包时，可以有2种方式，一种是直接发包方式，另一种是法定必须依法招标的工程。但对于以暂估价形式包含在总承包范围内的 工程、货物、服务等分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。
根据《建设项目工程总承包管理规范》（GB/T50358-2017）2.0.32条“分包合同：项目成包人与项目分包人签订的合同。”可知，工程总承包项目是允许总承包单位将工程分包给分包单位，但不允许分包单位再次分包。
不管是《合同法》还是司法解释（一）对再分包行为都是明令禁止的。其中司法解释（一）第四条是效力性强制性条款，直接将再分包合同定性为“无效合同”。由于EPC合同同样受以上法律的调整，所以总承包人将工程合法分包后，分包人不得再次对分包工程进行分包，否则，再分包合同就是不受法律保护的“无效合同”。
6.5 《管理办法》中禁止性条款并不影响合同效力
由于《管理办法》属于管理性文件，法的位阶比较低，根据《立法法》的规定，《管理办法》无权设置罚则性条款。但为了体现《管理办法》所禁止的行为，在二十二条、二十三条、二十四条、二十五条和二十六条等五个条款中分别以八个“不得”禁止性语言限制发承包双方的负面行为。经统计，在《管理办法》以上五个条款中分别对建设单位的七种行为进行禁止，对总承包单位一种行为进行限制。具体见下表：
| 序号 | 《管理办法》 | 限制对象及限制行为 | 上位法 |
| 1 | 第二十二条 3个“不得” | 1、限制建设单位不得迫使工程总承包单位低于成本价价竞标； 2、限制建设单位明示或暗示总承包单位违反强条降低工程质量； 3、限制建设单位明示或暗示总承包单位使用不合格材料或设备。 | 1、《建筑法》第五十四条 2、《建设工程质量管理条例》第十条 |
| 2 | 第二十三条 2个“不得” | 1、限制建设单位不得要求总承包单位违反工程安全生产法律、法规和强制性标准规定； 2、限制建设单位不得明示或暗示总承包单位购买、使用不符合安全要求的机械、设备、器材。 | 1、《建筑法》第五十四条 2、《建设工程安全审查管理条例》第九条 |
| 3 | 第二十四条 1个“不得” | 1、限制建设单位设置不合理工期，限制其任意压缩合理工期。 | 1、《建设工程质量管理条例》第十条 |
| 4 | 第二十五条 1个“不得” | 1、限制总承包单位以与分包单位存在保修划分拒绝对工程履行保修义务。 | 1、《建筑法》第二十九条 |
| 5 | 第二十六条 1个“不得” | 1、限制政府投资项目让总承包单位或分包单位垫资建设。 | 《政府投资条例》第二十二条 |
由上表可以看出，《管理办法》在限制建设单位和工程总承包禁止性行为时，一共使用了八个强制性词语“不得”。此处“不得”就其效力而言，如果建设单位与工程总承包单位之间违反了“不得”禁止要求，是否会导致合同无效，或者是否会影响合同条款的效力呢？
根据王利明先生观点：无效合同，是指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应被认定为无效。无效合同一般有两种情况：一种情况是，合同违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，法律直接规定此类合同无效。此处的“强制性规定”是指效力性强制性条款，而非管理性强制性条款。也就是说，即使合同违反了管理性强制性条款都不必然会导致合同的无效。另一类情况是，合同违反了法律、法规的强制性规定，但法律、法规并没有直接规定此类合同无效，合同是否有效需要经过人民法院裁判的认定，如一般行政法规范制定的请执行规定。
针对工程总承包合同而言，发包人往往都会凭借着自身是出资方的优势，将本属于自身的风险通过合同约定转嫁给工程总承包方。工程总承包合同条款中任意压缩工期、迫使总承包人垫子建设、违反规范强制性标准规定的条款十分普遍。这些条款都是本《管理办法》所禁止的，由于《管理办法》只是个管理性文件，法的位阶没有达到法律、行政法规的层面。而且，即使总承包合同出现了以上条款而违反《管理办法》禁止性规，也没有影响社会公共利益，所以，不会导致合同无效。我们可以理解《办理办法》中的“不得”等禁止性规定只是一种引导性条款，并不是法律、行政法规上的强制性规定。
7结束语
《管理办法》于2020年3月1日施行，为EPC模式的规范运作提供了法律保障。发包人和总承包人及咨询服务单位均应深入学习《管理办法》，通过国内EPC项目实操过程，认真研究和总结EPC项目实施管理经验，为参与国际竞争做好准备。