法院能否将违约金调整到定金数额以下？

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《合同法》第一百一十六条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
实践中，当事人既约定违约金又约定定金的情况很多，而且往往是约定的违约金高于定金数额。毫无疑问，一方违约时，对方都会选择适用违约金。
《合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
在违约事实确定的情况下，为了少承担责任，被告一般都会要求法院予以适当减少违约金。那么，法院该如何调整违约金呢？
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《合同法司法解释（二）》第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
《合同法司法解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
在可以计算损失的情况下，这个问题比较好操作。但实践中还存在很多无法计算损失的情况，大概法官就要动用自由裁量权了。而且，如果当事人还同时约定了定金，法院在调整违约金时，是否应考虑定金因素？能否将违约金调整到定金数额以下？
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我曾经代理过几个类似这样的案件。当事人既约定了违约金，又约定了定金（性质为立约定金）。有的案件违约金远远高于定金数额，有的差距则很小。当违约金远远高于定金数额时，即使调整违约金，也不会低于定金数额。我们这里需要重点讨论的是，当二者之间差距很小时，违约金的调整与定金之间的关系。
由于是立约定金合同，一方违约，导致双方没有签订正式合同，那么损失也就无法计算。这种情况下，法院在调整违约金时，就应该考虑定金因素。理由如下：
第一，既然合同法规定了一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，那么，为了追求利益最大化，对方选择数额更高的违约金也就很正常了。这符合法律上对每个人都是经济人的假设。
第二，既然是为了追求利益最大化，如果法院将违约金调整到定金数额以下，就不符合当事人的预期和诉讼目的。否则，一方当事人还不如直接提出按照定金罚则来要求对方承担违约责任，因为法律没有规定法院可以对定金进行调整。
第三，在很多情况下，法院对过高的违约金进行调整，本来就是一件很抽象的事，法官具有较大的自由裁量权。当事人对法官自由裁量权的行使幅度是很难预测的，具有较大的不确定性。如果要求原告在起诉时就预见到调整后的违约金和定金数额孰高孰低进而做出选择，实在是强人所难。
第四，《合同法司法解释（二）》第二十九条第一款规定了法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素来调整违约金。在这里，双方约定的定金符合当事人的预期利益。
第五，我们可以将刑法中“举重以明轻”的原则类推适用到民法中来，既然当事人主张了利益更大的违约金，当然没有放弃利益更小的定金。更重要的是，二者的请求权基础是同一个，均是基于违约损害赔偿请求权。
故，当事人一方主张适用违约金条款，对方认为约定的违约金过高要求予以适当减少，法院在对违约金进行调整时，不能调整到定金数额以下。
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从我代理的几个案件的判决结果来看，法官也是这个思路，但法官从来不会在判决书中明确这一点。作为律师，则要为委托人把好关。比如，本人就代理过这样一个案件。
双方约定违约金11.9万元，定金10万元，收受定金的被告一方违约，事实清楚。原告主张要求被告承担违约责任11.9万元，被告提出约定的违约金过高要求法院予以适当减少。
调解过程中，通过被告方的争取和法官做工作，原告同意将违约金数额减少到7万元，于是我就劝作为委托人的被告赶快同意了这个调解方案，最后调解成功。自认为这是一个比较理想的结果。
假如判决的话，被告至少也要承担10万元违约责任（如果你是法官，是否同意这种判断）。当然，这只是我的判断。有时可能也会碰到有不同看法的案件主审法官，这同时就给了我们另外一个启示。
作为原告代理人，代理过程中要明确提出：法院在调整违约金时，需考虑定金因素，调整后的违约金不得低于定金数额。如此，法院在调整违约金时当不能以当事人未提出定金主张为由而不考虑定金因素。