分包商突破背靠背条款的路径选择

在分包合同中设置的“以业主支付为前提”条款，通常称为背靠背条款（Pay When Paid）。
对于总包而言，背靠背条款可以起到缓解资金压力、转嫁付款与资金风险以及促使分包商配合总包共同向业主主张权利等作用。
在司法实践中，一般认为背靠背条款具有“一定的合理性和合法性，约定有效”[1]，但也有一些法院认为这类条款“明显有违公平原则”[2]，从而认定付款条件已成就。
一般来说，分包商突破背靠背条款的常见理由包括：
1、总包商怠于行使权利（包括未结算、未催讨、未起诉等）；
2、业主未付款的原因系总包商所造成；
3、总包商未对业主欠付款项进行举证；
4、阻却付款条件成就的原因并非分包商等。
近期，凯麦所代理的分包商与总包商之间建设工程分包合同纠纷三案中，总包商以其正在与业主另案仲裁处理结算以及业主尚未付清工程款为由，提出“结算以及付款条件未成就”等抗辩。
本所律师根据案件事实情况，向仲裁庭提出分包商所承揽的工程仅为整体工程的一部分，业主已付款已达到总包商与业主初步审计总额的90%以上，且总包商未举证证明业主已付及欠付款项与涉案工程款之间的具体对应关系；
涉案工程至今已竣工验收近五年，总包商提出的背靠背条款违反了公平原则，超出了分包商对合同履行风险的合理预期。
最终，仲裁庭在三个标段的案件中均采信了本所律师的辩论意见，认定三个案件的付款条件均已成就，分包商有权向总包商主张结算款及质保金。
至此，双方近五年的纠纷最终一“裁”定音。
[1]案例索引：陕西建工安装集团有限公司与赵宇鹏建设工程施工合同纠纷二审，（2014）三民终字第199号，三门峡市中级人民法院。
[2]案例索引：北京东方信联无线通信有限公司与天津讯广科技有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书，（2014）一中民终字第01260号，北京市第一中级人民法院。