浅析实际施工人的代位权制度

近年来，随着我国市场经济的高速发展，司法实践中建设工程施工合同纠纷案件数量和类型日益增加，法律对实际施工人的权利救济逐渐完善，其中实际施工人代位权诉讼就是一个典型缩影。
一、实际施工人代位权的法律规定
关于建设工程领域中的实际施工人代位权制度，先后在最高人民法院出台的司法解释中予以明确规定，具体如下：
2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“原建设工程司法解释二”）第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”
附：《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”
2、2021年1月1日起施行的新《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“现行建设工程司法解释一”）第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”
附：《中华人民共和国民法典》合同编第五百三十五条：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”
通过解读和对比上述条文内容可见，无论是从《合同法》第七十三条到《民法典》第五百三十五条的规定，还是从原建设工程司法解释二第二十五条到现行建设工程司法解释一第四十四条的规定，法律就债权人代位权制度都发生了一些变化，《民法典》明确规定了：
①代位权的客体包含了债权的从权利，如担保物权等；
②不再强调债务人对次债务人的债权是否已到期；
③将债权人行使代位权的前提“对债权人造成了损害”变更为“影响到期债权的实现”。
现行建设工程司法解释一则相应增加了：
①怠于向发包人行使与到期债权有关的从权利；
②扩大了转包人或者违法分包人怠于行使债权的范围；
③将原先的“怠于行为对实际施工人造成损害”调整为“怠于行为影响实际施工人的到期债权实现。”
二、实际施工人代位权诉讼规则的适用问题
（一）实际施工人代位权诉讼的适格主体
在建设工程领域的代位权诉讼中，首先谁才是提起代位权诉讼的适格主体呢？根据现行建设工程司法解释一第四十四条之规定，提起代位权诉讼的主体为转包合同、违法分包合同中的实际施工人是建设工程领域内代位权诉讼的适格主体；本条规定并未明确借用资质（挂靠）情形下的实际施工人可否向发包人提起代位诉讼。按照最高人民法院的实务审判认为“挂靠人不具有实际施工人身份，不可依据债权人代位权规定突破合同相对性行实际施工人之诉。”本律师认为，实际施工人的认定，需结合是否最终实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工进行综合判断。借用资质（挂靠）方不属于实际施工人的范围，不是代位权诉讼的适格主体。
（二）实际施工人代位权诉讼的管辖问题
由于实际施工人代位起诉发包人主张工程价款的，并未改变工程价款债权的本质属性，理应依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二十八条第二款规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，即适用专属管辖。对于建设工程施工合同纠纷而言，往往涉及建筑物工程造价评估、鉴定、执行拍卖等，主要事实发生在工程所在地，由工程所在地法院专属管辖，明显有利于案件审理和执行，降低司法成本。因此，实际施工人对发包人提起的代位权诉讼应由建设工程所在地人民法院管辖。
（三）实际施工人提起代位权诉讼的条件
第一，主债权须客观、合法、确定，次债权数额是否结算不影响实际施工人的代位诉讼权。
首先，实际施工人对转包人、违法分包人享有具有金钱给付内容的债权必须合法。司法实践中有以下几种情形，一种情形是实际施工人与转包人、违法分包人已经作过结算，以总结算价款减去已支付价款，就是代位权诉讼工程价款。另一种情形是，实际施工人与转包人、违法分包人未经过结算，该工程款如何确定，是否可以提起代位权诉讼？如建设工程已经竣工验收合格，虽然未经结算，但是可通过法院委托司法鉴定确定工程款数额，此种情形可视为工程款确定可提起代位权诉讼。还有一种情形是，若实际施工人施工部分工程后停止施工、工程未竣工验收情形下。实际施工人在诉讼中可申请法院就其施工的已完工程质量进行检测,对施工工程的工程造价进行司法鉴定，厘定发包方应付的工程款。此种情形也可提起代位权诉讼。
第二，承包人或者转包人、违法分包人与发包人间次债权是否确定，并不影响债权人代位权的行使。
代位权诉讼制度设立的初衷就是解决债务人怠于行使到期债权情形下的债的保全问题，故次债权金额在可以确定而尚未确定的情况下，事实上属于代位权诉讼本身需要查明的事实。而且，实践中实际施工人对发包人提起代位诉讼权中能够确定次债权具体数额的情形属于极少数。因为：（1）承包人或者转包人、违法分包人与发包人怠于结算的情形下次债权没有具体数额，这本身亦是实际施工人提起代位权诉讼的必要条件，不应成为实际施工人提起代位权诉讼的阻碍。（2）承包人或者转包人、违法分包人恶意阻挠次债权数额确定的原因是多种多样的，不属于实际施工人能够掌控的范围。（3）司法实践中许多建设工程款都是久拖不决。在这种情况下，法院通常采用司法鉴定方式确定工程价款。因此，工程价款数额未完全确定，并不表明工程价款支付条件未成就或未到期，其数额可在诉讼过程中加以确定。
综上所述，代位权诉讼的前提为债权人与债务人之间债权债务关系的确定性，而非债务人与次债务人之间债权债务关系的确定性，后者是代位权诉讼中理应解决的问题。代位权本因债务人怠于行使其债权而生，此种懈怠行为自然会导致其债权债务不明晰，更有甚者为债务人与次债务人有意为之，若强行要求债权人必须在此种债的关系确定之后才能行使代位权，必将导致债权人难以行使该权利，代位权如同空架。同时在代位权诉讼中，次债务人仍有抗辩权足以保障其权利。一味认为次债权数额完全确定实际施工人才能提起代位权诉讼，这与建设工程领域的惯例和司法实践亦不相符。
第三，转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现。
转包人或者违法分包人怠于行使其到期债权或者与该债权有关的从权利，具体是指转包人或者违法分包人不履行其对实际施工人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向发包人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使实际施工人的到期债权未能实现。
第四，转包人或者违法分包人对发包人的债权已到期。
如果转包人或者违法分包人对发包人的债权未到期，发包人可以此为由提出抗辩，对抗实际施工人的代位权。
第五，转包人或者违法分包人的债权不是专属于其自身的债权。
在转包人或者违法分包人为建筑施工企业的情况下，转包人或者违法分包人对发包人的债权均不专属于其自身的债权，实际施工人可代位行使。
三、结语
综上，实际施工人代位权诉讼在某种意义上是对合同相对性的突破，实际施工人依法行使代位权诉讼胜诉后可直接受领发包人径付的工程款项。发包人在向实际施工人履行清偿义务后，则发包人与转包人或者违法分包人之间的债权债务以及实际施工人与转包人或者违法分包人之间债权债务的相应部分均发生消灭的法律效果。