指导律师：田韶卿
根据国家卫生健康委员会（“国家卫健委”）新型冠状病毒感染的肺炎疫情（“疫情”）最新情况官网披露[1]，截至2020年2月1日24时，全国累计报告新型冠状病毒感染的确诊病例14380例，疑似病例19544例。全国大多数省市地区已经先后启动肺炎疫情一级响应措施。肺炎疫情较2003年“非典”疫情传染性强，全国大多数省市地区已经先后启动肺炎疫情一级响应措施，湖北、武汉、北京、天津、上海、重庆、山西、辽宁、山东、江苏、安徽、浙江、福建、江西、广东、河南、广西、云南、贵州、黑龙江、内蒙古、西安、绵阳等各地陆续出台文件推迟建筑施工工地节后复工。其中天津、西安、绵阳等地明确通知建筑工地复工时间另行通知。疫情之下，建设工程项目不可避免会发生工期延误、费用增加的情况。
本文主要以《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）（GF-2011-0216）》（“《工程总承包合同》”）、《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件（2012年版）》（“《总承包招标文件》”）为例，参考非典时期相关案例，分析新型肺炎疫情下EPC工程总承包方与发包方风险分担，并简要提出应对措施。
一 疫情是否构成不可抗力
依据《民法总则》第一百八十条、《合同法》第一百一十七条、《侵权责任法》第二十九条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。除法律另有规定外，因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害，不承担民事责任。现行法律并未进一步列举不可抗力情形，主流观点将通识性的不可抗力情形分为自然灾害、社会性突发事件两类。
列举工程总承包合同范本中关于不可抗力的界定如下：
《总承包招标文件》以及FIDIC合同条款列举了构成不可抗力的自然灾害以及社会事件情形，《工程总承包合同》约定双方可在专用合同条款约定。笔者倾向于认为，即便合同条款未列举疫情构成不可抗力，结合通用条款概括性约定、民法体系中对不可抗力的界定并参考非典时期相关规定及裁判规则，肺炎疫情构成不可抗力。理由如下：
一是从不可抗力的界定分析，《工程总承包合同》当事人均不能预见肺炎疫情的突发，且因疫情尚处于传播期，医学暂无有效抗病毒治疗药物，多›地政府限制民工流动、推迟项目开工或复工日期，当事人双方均无法避免且无法克服疫情引发的不利影响。
二是参考2003年6月11日施行的《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号，现已失效，仅作参考）第三条第三款规定，因政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施直接导致EPC工程总承包方无法复工或合同不能履行的，应按照《合同法》不可抗力的相关规定处理。
三是疫情是否构成不可抗力可以从两个维度考虑，一是疫情本身，二是政府为控制疫情而采取限制人员流动以及限制开工的行为。就政府行为是否作为不可抗力范畴，理论上有争议。但是，由于政府行为的强制性，使得大部分政府行为对合同当事人而言满足不可抗力“三个不能”构成要件，此外，某些情形下，政府行为极大地影响着合同双方当事人的权利、义务及利益。因此也应作为不可抗力的社会性范畴[2]。区分疫情本身以及疫情下的政府行为的意义在于，二者持续时间以及对合同履行的影响程度会有不同，各自具有独立的抗辩意义。
四是结合“非典”相关案例分析，大多案例认定“非典”疫情构成不可抗力。如浙江省高级人民法院（2011）浙民终字第34号浙江省二建建设集团有限公司与时间房地产建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，“本院认为，考虑到2003年“非典”疫情严重，属于众所周知的事实，二建公司为避免“非典”疫情在建设工地爆发而暂停施工，并及时向监理报告了该情况，故对属于不可抗力范畴的“非典”疫情期间停工，应予顺延工期30天。” 河南省高级人民法院 (2010)豫法民再字第00024号洛阳台兴建筑安装工程有限公司与洛阳有色金属加工设计研究院建设工程施工合同纠纷再审裁定中，“本院认为，关于非典、暴雨与工期关系问题。《施工合同》中对不可抗力的约定属于概括性约定，应做广义解释，非典对人员、材料购买等造成的影响以及暴雨对室外施工的影响的确影响了工程的进度，且二者均属于台兴公司与有色院在鉴订合同时不可预见的因素，因此，对台兴公司认为非典、暴雨构成不可抗力的主张，本院予以采纳。”
但是亦有个别相反认定案例，如开封市中级人民法院（2010）汴民终字第1073号开封市教育建筑工程公司与开封市兴杰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书中，“本院认为，非典疫情并不是对所有合同的履行都有影响，如果不影响合同正常履行，非典就不能被视为不可抗力。教育公司对其主张的三种情形的出现，是否造成在建工程必须全面停工、部分停工或不能以正常效率施工的情况，均未提交有效证据证明。”
注：具体到个案，仍需要结合《工程总承包合同》约定、不同项目所在地肺炎疫情严重程度以及政府采取的管制和限制措施对合同履行的实际影响等综合判定是否构成不可抗力。
二 疫情下工程总承包方的履约救济以及责任免除
在假定肺炎疫情构成不可抗力情形基础上，依据《工程总承包合同》通用条款第4.6.2项、第4.6.4项、第13.2.5项约定[3]，工程总承包方可行使如下权利：一是依据不可抗力条款约定暂停施工；二是因不可抗力的暂停致使合同无法履行的，有权解除合同；三是与发包方协商以变更方式调减受暂停影响的部分工程。
《工程总承包合同》通用条款并未明确约定发生不可抗力的，工期予以顺延或者免除施工总承包方相应工期责任。但是依据《民法总则》第一百八十条[4]以及《合同法》第一百一十七条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”在工程总承包方不存在迟延履行的情况下，因不可抗力不能履行合同，应当能够免除不可抗力影响期间在影响范围内的工期延误责任。具体到个案而言，不可抗力事由是否能够成为工程总承包方的充分有效抗辩，还应结合合同实际履行情况综合判断。以新乡市中级人民法院（2007）新民二初字第010号新乡市恒升房地产开发有限公司与河南六建建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书中，“本工程延期交工是不争的事实，双方争议的焦点之一在于究竟是谁违约造成延期交工。根据双方提供的材料，本院认为，本案工程之所以延期交工，有各方面的因素，对恒升公司而言，有不能及时供应材料、未办理施工许可证等因素；对省六建公司而言，有管理不善、组织不力等因素；客观上又有2003年的“非典”影响正常施工等因素，由于双方不能提供明确的证据证明延期交工是一方造成的，应当认定双方对延期交工都有一定的责任，因此，双方要求对方承担违约责任并赔偿经济损失的诉讼请求本院均不予支持。”
由上可见，疫情作为不可抗力免责事由还需满足两个条件：一是疫情与工程总包方履约障碍有直接因果关系，如疫情期间签署合同则不能以此抗辩；二是工程总包方在疫情爆发前按照约定工期履约，不存在迟延履行情况。
三 疫情构成不可抗力的后果分担
不可抗力的后果在于发生不可抗力情形，阻却合同正常履行造成合同双方损失。发生不可抗力情形时合同双方如何分担损失，属于合同当事人意思自治范畴，法律法规并无强制性规定。
在工程总承包领域，住建部及国家发改委于2019年12月23日发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（将于2020.03.01生效）第十五条规定，“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：……（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。
列举工程总承包合同范本中不可抗力情形下损失分担方式如下：
如专用条款未进行特别约定，对于肺炎疫情引发不可抗力后果应依据上述通用条款调整。对此，需说明的是，上述通用条款约定的损失范围可能并不能覆盖工程实际损失，对于未约定部分，笔者认为，原则上，工程费用应由发包方承担，工程总承包方自身财产和相关人员人身损失由承包方承担，工期延误相关损失应由双方合理分担。
此外，关于承包人的停工损失，需特别注意的是，《工程总承包合同》通用条款约定与《建设工程施工合同 （示范文本）（GF—2017—0201）》约定不同。后者第17.3.2项约定，“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：……（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；”对此，特别提示工程总承包方在签署相关合同时充分考虑相关风险及责任分担，并予以明确约定。
四 疫情下工程总承包方的履约建议
（一）履行通知以及通报义务，及时申请工期顺延并主张损失，做好证据留痕
第一，关于通知及通报。为给合同相对方合理预期，以减轻可能给对方造成的损失，《合同法》要求主张不可抗力履约障碍的一方及时通知对方。此外，《工程总承包合同》通用条款第17.1.1项以及第17.1.2项也分别约定了工程总承包方的通知和通报义务。[5]
第二，关于申请工期顺延及损失承担，为防范后续可能的风险，建议工程总承包方参照《工程总承包合同》通用条款16.2.2项承包人的索赔约定[6]（如专用条款另有约定，应以专用条款约定为准），以书面函件方式向发包方主张。具体而言，工程总承包方应在疫情事件发生后30日内，向发包方发出申请工期顺延及承担损失的工作联系单/书面通知，并在上述通知后30日内，向发包方书面提交说明主张工期顺延以及费用承担的正当理由、条款依据、有效的可证实的证据和索赔估算资料的报告。若肺炎疫情持续影响，工程总承包方每周应向发包人发出疫情事件的延续影响情况，在该疫情事件延续影响停止后的30日内，向发包人送交最终关于工期及损失承担报告。
第三，关于证据收集。依据《合同法》第一百一十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条[7]规定，通常情况下，工程总承包方主张不可抗力导致合同履约障碍的，其应当承当举证责任。对此，上述开封市中级人民法院（2010）汴民终字第1073号案中亦认定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。教育公司未提交有效证据证明其履行了告知义务。对此，其应承担举证不能的后果。”
故，无论《工程总承包合同》约定的不可抗力损失如何分担，为后续协商中平衡双方利益，以推进工程进展，建议工程总承包方全面收集并固定不可抗力发生以及造成损失的证据，包括但不限于：国家及工程所在地疫情通报、政府政策、工程总承包方与发包方的书面往来函件、会议纪要、施工日志、工程总承包方在疫情期间为照管、维护、恢复及清理工程发生费用的全部书面文件及付款凭证等。
（二）妥善照管和保护工程、工程物资及承包人文件等，并采取必要措施，减少因不可抗力所造成的损失
依据《工程总承包合同》通用条款4.6.3项约定，发生因不可抗力约定的暂停时，工程总承包方应立即停止现场的实施工作。并根据合同约定负责在暂停期间，对工程、工程物资及承包人文件等进行照管和保护。此外，建议工程总承包方结合工程所在地的疫情情况、政府要求以及工程需要，合理控制不可抗力期间的费用支出并做好复工的积极准备。
（三）积极与发包方协商，合理分担损失
疫情的爆发不可避免的造成发承包双方的损失，建议发承包双方友好协商，以工程项目顺利有序推进为目标，合理分担疫情引发的不利后果。
注释
[1]http://www.nhc.gov.cn/xcs/yqfkdt/202002/84faf71e096446fdb1ae44939ba5c528.shtml，2020.2.1，截至1月31日24时新型冠状病毒感染的肺炎疫情最新情况
[2]建设工程项目中不可抗力内涵的重新界定，何丹怡、王宇虹、唐海荣、胡雯拯，《建筑监督检测与造价》 2015年第4期
[3]《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》
4.6.2 因不可抗力造成的暂停
因不可抗力造成工程暂停时，双方根据17.1款不可抗力发生时的义务和17.2款不可抗力的后果的条款的约定，安排各自的工作。
4.6.4 承包人的复工要求
根据发包人通知暂停的，承包人有权在暂停45日后向发包人发出要求复工的通知。不能复工时，承包人有权根据13.2.5款调减部分工程的约定，以变更方式调减受暂停影响的部分工程。发包人的暂停超过45日且暂停影响到整个工程，或发包人的暂停超过180日，或因不可抗力的暂停致使合同无法履行，承包人有权根据18.2款由承包人解除合同的约定，发出解除合同的通知。
13.2.5 调减部分工程。发包人的暂停超过45日，承包人请求复工时仍不能复工，或因不可抗力持续而无法继续施工的，双方可按合同约定以变更方式调减受暂停影响的部分工程。
[4]《民法总则》第一百八十条因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。
[5]《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》
17.1.1 通知义务 觉察或发现不可抗力事件发生的一方，有义务立即通知另一方。根据本合同约定，工程现场照管的责任方，在不可抗力事件发生时，应在力所能及的条件下迅速采取措施，尽力减少损失；另一方全力协助并采取措施。需暂停实施的施工或工作，立即停止。
17.1.2 通报义务 工程现场发生不可抗力时，在不可抗力事件结束后的48小时内，承包人（如为工程现场的照管方）须向发包人通报受害和损失情况。当不可抗力事件持续发生时，承包人每周应向发包人和工程总监报告受害情况。对报告周期另有约定时除外。
[6]《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》
16.2.2 承包人的索赔
承包人认为，发包人未能履行合同约定的职责、责任和义务，且根据本合同的任何条款的约定、与本合同有关的文件、资料的相关情况和事项，发包人应承担损失、损害赔偿责任及延长竣工日期的，发包人未能按合同约定履行其赔偿义务或延长竣工日期时，承包人有权向发包人提出索赔。索赔依据法律和合同约定，并遵循如下程序进行：
（1）承包人应在索赔事件发生后30日内，向发包人发出索赔通知。未在索赔事件发生后的30日内发出去'赔通知，发包人不再承担任何责任，法律另有规定除外，
（2）承包人应在发出索赔事件通知后的30日内，以书面形式向发包人提交说明索赔事件的正当理由、条款根据、有效的可证实的证据和索赔估算资料的报告；
（3）发包人应在收到承包人送交的有关索赔资料的报告后30日内与承包人协商解决，或给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；
（4）发包人在收到承包人按本款第（3）项提交的报告和补充资料后的30日内未与承包人协商、或未予答复、或未向承包人提出进一步补充要求，视为该项索赔已被发包人认可。
（5）当承包人提出的索赔事件持续影响时，承包人每周应向发包人发出索赔事件的延续影响情况，在该索赔事件延续影响停止后的30日内，承包人向发包人送交最终索赔报告和最终索赔估算。索赔程序与本款第（1）项至第（4）项的约定相同。
[7]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。