观点 · 发包人指定分包的法律风险与防范

发包人指定分包在建设工程实践中普遍存在，但对于指定分包的态度，并无明确的法律规定，以至于在指定分包的情形下出现的各种法律问题存在争议，各种风险无法解决，也增加了发承包双方在防范指定分包的风险难度。本文中，笔者将依据相关法律、法规、规章、规范性文件等规定，结合人民法院的典型案例，对发包人指定分包的主要法律风险进行分析与探讨，并提出比较可行的措施以防范相应的法律风险。
一、发包人指定分包的概述
（一）概念和方式
发包人指定分包主要是区别于总承包单位自主选择分包单位的分包方式，是指发包人挑选或指定项目施工、项目采购的分包单位的行为。由以上概念可知，发包人指定分包有狭义上概念和广义上概念。广义上的概念既包括对施工的指定分包，又包括对采购的指定分包；狭义上的概念仅指发包人对施工的指定分包。本文主要讲对施工的指定分包。
发包人指定分包的实操方式可以归为以下两种：第一种是发包人在招标文件中提供一份分包单位名单，承包单位只能在分包单位名单中选择相应专业或部分工作的分包单位，而不能在分包单位名单之外选择相应专业或部分工作的分包单位；第二种是发包人按照合同具体约定在履约过程中直接指定分包商。
（二）立法层面的相关规定
法律层面而言，《建筑法》第25条规定：“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”即《建筑法》禁止发包人指定采购范围的分包单位，对于发包人指定施工分包单位的，并未做出明确规定。
规章层面而言，《工程建设项目施工招标投标办法》第66条规定：“招标人不得直接指定分包人。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。”可见，上述规章均对发包人指定分包的行为持否定的态度。
规范性文件层面而言，原《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（已失效）第5条规定：“存在下列情形之一的，属于违法发包：……（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；”即在施工合同约定禁止指定分包或在约定范围内指定分包的前提下，发包人仍要求承包单位选择或超出约定范围指定分包单位的，属于违法发包行为。上述《违法行为认定查处管理办法》后续被《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》所取代，且删除了关于指定分包的规定，因此规范文件层面已无发包人指定分包是否具有违法性的明确规定。
司法解释层面而言，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第13条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”该条司法解释强调若发包人指定专业工程分包单位，造成工程质量缺陷的，应当对指定分包行为承担过错责任；但在发包人指定材料、设备或构配件是，仅仅在该定材料、设备或构配件不符合强制性标准的情况下，发包人才承担责任。本条规定也并未明确发包人指定分包是否违法，而且仅限于对“工程质量缺陷”承担过错责任。
（三）合同范本的相关约定
《建设工程施工合同（示范文本）（GF—2017—0201）》通用条款第8.2条规定：“合同约定由承包人采购的材料、工程设备，发包人不得指定生产厂家或供应商，发包人违反本款约定指定生产厂家或供应商的，承包人有权拒绝，并由发包人承担相应责任。”由此可见，示范文本也仅强调在合同明确约定由承包单位采购的情形下，发包人不得指定采购分包，否则承包单位有权拒绝并由发包人承担责任。而且，由于这是通用条款的规定，还需要发承包双方在合同协议书、专用条款或补充协议等文件中进一步明确约定，才符合具有明确约定的情形。国内的合同示范文本是否需要参照国外的FIDIC系列合同示范文本对指定分包做具体约定，也值得思考。
二、发包人指定分包的合同签订模式和效力
（一）指定分包合同的签订模式
指定分包合同的签订模式一般有两种：第一种模式是两方协议，即由承包单位和指定分包单位双方签订分包合同，这也是最为普遍的签订模式；第二种模式是三方协议，即由发包人、承包单位以及指定分包单位共同签订分包合同。通常情况下，发包人为了规避承担指定分包的过错责任，往往会先和指定分包单位签订一份类似合作协议的协议文件，再指示承包单位和指定分包单位单独签订分包协议。因而，指定分包合同的签订模式也成为承发包双方利益角逐的一大要点，但承包单位往往容易忽略这一点或是被迫妥协。
（二）指定分包合同的效力
根据前述发包人指定分包的立法层面的规定可知，对于发包人指定分包，目前并无法律、行政法规层面的效力性强制规定进行约束，故即使在发包人指定分包情况下签订了分包合同，因分包合同并未违反法律、行政法规效力性强制规定，也不存在《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（法〔2019〕254号） 第31条规定的“该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效”情形，在没有其他影响合同效力的情形下，指定分包合同不因违反规章层面的一般规定而无效。
例如北京市第三中级人民法院（2017）京03民终2832号案，法院认为：“合生公司、圣象木业公司及中国建筑第四工程局公司签订的《合生世界村H区木地板指定分包工程承包合同》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，圣象木业公司具有相应的施工资质，合同应属有效。”
三、发包人指定分包的风险
（一）工程质量风险
首先需要明确一点，指定分包的实质仍是分包，并非平行发包，因而指定分包合同签订后，指定分包单位和普通分包单位一样均应当受到承包单位的监督和管理。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第13条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”《民法典》第791条规定：“……总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”《建筑法》第29条也有类似规定。根据上述规定可知，发包人应当对指定分包导致的工程质量缺陷承担过错责任，而承包单位不仅需要承担相应的过错责任，还需要就指定分包的工程质量与指定分包单位承担连带责任。如(2007)浙民一终字第182号案，法院即持上述观点。
（二）工程工期风险
应当注意，客观上分包单位的工期延误与发包人的指定分包行为没有直接必然的关系，如导致分包单位工期延误的原因在于承包人未及时支付工程款导致工程进度推迟的，不能因存在指定分包，就要求发包人向承包人承担责任。
对于发包人而言，若因发包人指定的分包单位自身原因导致工期延误，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第13条仅要求发包人对质量缺陷承担过错责任，不能依据该条司法解释规定要求发包人承担过错责任，但根据法律的基本原则和同样的法理，若有确切的事实能够证明发包人指定分包单位存在过错，如分包合同实质内容由发包人确定，发包人直接管理所指定的分包单位，则司法实务中法院也会判决发包人对指定分包单位工期延误承担过错责任。如(2021)最高法民终1241号案，法院即持上述观点。
对于承包单位而言，根据《民法典》第791条之规定和前述分析，承包单位应当与指定分包单位就指定分包范围导致的工期延误向发包人承担连带责任，而不能因指定分包而免除工期延误责任。
（三）工程价款风险
实践中，发包人处于强势地位，多数指定分包合同均是由承包单位和指定分包单位双方签署，发包人不直接参与其中。基于合同的相对性原则，指定分包范围的工程价款一般也由承包单位进行支付，承包单位再根据承包合同要求发包人支付。若发包人未支付、未足额支付或延迟支付相应的指定分包工程价款的前提下，承包单位将承担较大的资金压力和工程价款支付的风险。
（四）安全责任风险
由于存在发包人的指定分包，承包单位往往对指定分包单位疏于管理或是直接不予管理，却不知对指定分包单位仍然负有与普通分包单位一样的监督管理义务，若因为承包单位对指定分包单位管理不善导致安全事故发生，根据《建设工程安全生产管理条例》第24条“……总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任”的规定，承包单位和指定分包单位应当对安全事故承担连带责任。
四、风险防范
由于在发包人指定分包的情形下，承包单位可能承担更多、更大的风险。因此笔者从承包单位的角度，提出以下防范措施，以供参考。
第一，合同签约阶段，承包单位应当尽量了解发包人的指定分包计划，争取在合同明确指定分包的工程范围和分包单位名单、指定分包合同的签订模式、承包单位对指定分包单位的管理、协调权利以及因指定分包单位原因导致工程质量缺陷、工期等责任分担。
第二，积极参与选定指定分包单位，对于缺乏资质、人力、财力、物力，存在违法行为可能影响分包工程建设的，应当合理行使异议权，并保留行使异议权的证据资料，同时固定发包人坚持指定分包的证据资料。
第三，鉴于指定分包单位和普通分包单位均受到承包单位的管理和协调，故建议在合同中约定好相应的管理费或服务费金额、比例、支付主体、支付期限、发票税率等。
第四，为了减轻因指定分包带来的工程价款支付风险，对于指定分包范围的工程价款，建议在分包合同中设置“背靠背”支付条款，即在分包合同中约定：“待发包人支付指定分包范围的工程款后，承包人再按合同约定比例向指定分包人支付款项，当发包人未支付、未足额支付或迟延支付工程款时，承包人无须支付，且不视为承包人违约。”
参考文献：
[1] 常设中国建设工程法律论坛第八工作组著：《中国建设工程施工合同法律全书：词条释义与实务指引（第二版）》，法律出版社，2021年10月版；
[2] 最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月版；
[3] 朱树英主编：《工程总承包全过程法律风险管理实务》，法律出版社，2022年3月版；
[4] 常设中国建设工程法律论坛第十工作组著：《建设工程总承包合同纠纷裁判指引》，法律出版社，2020年11月版。