私募基金合规入门笔记（四）：基金管理人的行为准则

（接上文）
【丰国说法】私募基金合规入门笔记（三）：基金管理人的组织要求
【丰国说法】私募基金合规入门笔记（二）
【丰国说法】私募基金合规入门笔记（一）
四、私募基金管理人的行为要求
第九条私募基金管理人应当履行下列职责：
（一）依法募集资金，办理基金备案手续；
（二）按照基金合同管理基金，进行投资；
（三）按照基金合同的约定确定基金收益分配方案，及时向投资者分配收益；
（四）按照基金合同的约定负责基金会计核算并编制基金财务会计报告；
（五）办理与基金财产管理业务活动有关的信息提供事项；
（六）保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；
（七）以基金管理人名义，为基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为；
（八）国务院证券监督管理机构规定和基金合同约定的其他职责。
除前款规定外，私募证券投资基金管理人还应当履行下列职责：
（一）编制定期基金报告；
（二）按照基金合同的约定计算并向投资者报告投资者账户信息。
【解读】须注意几个问题：
1、本条第一款规定的八项职责针对本条例调整的所有类型的私募基金管理人，第二款则特别对私募证券投资基金管理人提出额外要求；
2、依据本条第一款第（一）项，结合本条例第二条第二款的表述（“非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其基金管理人、基金托管人、资金募集、投资运作和信息提供适用本条例。”），有个特殊情况需要进一步明确：由普通合伙人发起和管理的以投资为目的的有限合伙企业，是否需要办理基金备案手续？谁去办理？需要另请私募基金管理人去办理相关手续吗？
3、本条第一款第（七）项中“以基金管理人名义”行使诉讼权利，这种表述可能存在问题：公司型基金和有限合伙型基金本身就是合法的法人或其他组织，可以自己的名义作为诉讼当事人参加诉讼活动，无须也不应当以基金管理人作为诉讼当事人。
但这种规定仍然是有意义的，特别是在契约型基金的情况下。目前契约型基金没有独立的法律地位，实践中契约型基金所投股权只能登记在管理人名下，其诉讼权利也只能由基金管理人行使。目前实践中的这种操作并没有明确的法律依据，征求意见稿正式实施后的这种表述能够明确基金管理人在契约型基金情况下的诉讼主体地位。（只是表述欠严谨）
第十条私募基金管理人不得兼营与私募基金无关或者存在利益冲突的其他业务，不得进行利益输送。
第二十三条私募基金管理人、私募基金托管人应当设立独立的基金账户，分别管理、分别记账。
私募基金管理人应当遵循专业化管理原则，并建立防范利益输送和利益冲突的机制。
第二十四条私募基金管理人、私募基金托管人应当建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度，防范与投资者发生利益冲突。
第二十五条私募基金管理人可以委托国务院金融监督管理机构批准设立的金融机构或者在基金行业协会登记的私募基金管理人提供投资咨询服务。
【解读】这四个条款与私募基金管理人的专业化经营原则有关。
1、基金管理人的专业化经营要求
《条例》第十条、第二十三条在行政法规层面确认了中基协提出的私募基金专业化经营/管理要求。根据这个要求，申请机构在进行管理人登记申请（特别注意经营范围的表述问题）以及后续运作中，应避免出现如下与专业化经营原则相违背的行为：
（1）私募基金管理人选择多种机构类型进行登记
《私募基金登记备案相关问题解答（十三）》规定，“私募基金管理人在申请登记时，应当在‘私募证券投资基金管理人’、‘私募股权、创业投资基金管理人’等机构类型，以及与机构类型关联对应的业务类型中，仅选择一类机构类型及业务类型进行登记；私募基金管理人只可备案与本机构已登记业务类型相符的私募基金，不可管理与本机构已登记业务类型不符的私募基金；同一私募基金管理人不可兼营多种类型的私募基金管理业务。”
（2）从事与私募管理业务可能存在冲突的业务
基于私募基金管理人防范利益冲突的要求，基金业协会颁布的《私募基金登记备案相关问题解答（七）》明确要求“对于兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务的申请机构，这些业务与私募基金的属性相冲突，容易误导投资者。为防范风险，中国基金业协会对从事与私募基金业务相冲突的上述机构将不予登记。上述机构可以设立专门从事私募基金管理业务的机构后申请私募基金管理人登记。”
（3）从事与买方“投资管理”业务相冲突的“卖方业务”
私募基金管理业务系“受人之托，代人理财”，属于“买方业务”，所谓的与买方“投资管理”业务相冲突的“卖方业务”，包括财务咨询、财务顾问、商务信息咨询、经济信息咨询、金融信息服务、企业运营管理、金融信息服务、软件技术开发、接受金融机构委托从事金融业务流程外包等。
（4）从事构成主营业务不突出、经营其他非金融业务
若申请机构经营范围中包含“企业形象策划、承办展览活动、文化艺术交流策划、市场营销策划、会议服务、货物进出口、销售机器设备、电子产品、五金家电、仪器仪表、计算机软硬件及外围设备、通讯设备、日用品、文化用品、体育用品、首饰、工艺品等”构成主营业务不突出、经营其他非金融。
2、从业人员的投资申报制度
《条例》第二十四条规定了基金管理人、基金托管人的从业人员的投资申报制度，目的是防范与投资者发生利益冲突。
目前的中基协私募基金管理人登记中，只有私募证券投资基金管理人才需要建立从业人员投资申报等管理制度，对于私募股权投资基金管理人并没有要求建立投资申报等管理制度。本条例正式实施后，范围将扩展至私募股权投资。
3、投资咨询服务与专业化经营原则的关系
投顾问题，业界非常关注。《条例》第二十五条规定私募基金管理人可以为其他私募基金管理人提供“投资咨询服务”，是否与第十条、第二十三条提到的“专业化经营/管理”原则相违背？
在目前的监管实践中，基金业协会为了贯彻专业化经营原则，一般要求私募基金管理人将其经营范围中的“投资咨询”业务进行变更或者删除。但这里为何又允许“投资咨询服务”了？
我个人的理解，关键在于该条款中的“投资咨询服务”界定不清。此处的“投资咨询服务”是指为私募基金或投资者提供咨询服务（卖方业务），还是为基金管理人自身寻求咨询服务（买方业务）？如为前者，则违背了专业化经营原则，须限制或禁止；如为后者，则无限制或禁止之必要。
换言之，私募基金管理人委托投资顾问（持牌金融机构或其他私募基金管理人）给管理人自己提供咨询服务，费用由管理人自己支付，应属管理人内部事务，与私募基金关系不大，当属合规。
第二十六条私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有下列行为：
（一）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动；
（二）不公平地对待其管理的不同基金财产；
（三）利用基金财产或者职务之便，为投资者以外的人牟取利益，进行利益输送；
（四）侵占、挪用基金财产；
（五）泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；
（六）从事损害基金财产和投资者利益的投资活动；
（七）玩忽职守，不按照规定履行职责；
（八）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。
【解读】此条款的规定与信托法中信托受托人义务、信托财产独立性等内容十分相近。这种表述实际上是用信托原理阐释了私募基金管理人、受托人的行为要求，隐约表明了私募基金的信托属性。
多年来，业界和学界一直呼吁将私募投资资金定性为信托关系。但由于分业经营的关系（信托归银监会监管、私募基金归证监会监管），此问题迟迟没有在法律上明确。本条例也没有对此问题进行明确的表态。