抵押权预告登记后是否就一定取得优先受偿权?

来源:浙江高庭律师事务所

文章摘要
我国商品房日益增多,商品房预售制度也相应而生,已经买了商品房或者正打算买商品房的人对商品房预售制度一定并不陌生。 但是与预售制度相对应的预告登记,了解的可能并不多。

我国商品房日益增多,商品房预售制度也相应而生,已经买了商品房或者正打算买商品房的人对商品房预售制度一定并不陌生。
但是与预售制度相对应的预告登记,了解的可能并不多。所以今天小师妹想给大家说一说有关预告登记的法律知识。
所谓预告登记,通俗地说就是商品房成为现房之前,还未办出相关的产权证明,只有预告登记证明,还是期房。如果房主要办理按揭贷款等业务,就可以用此期房作抵押。这时,房地产管理部门会给抵押权人一张抵押物凭证,就是我们所说的抵押权预告登记证明。
从立法来看,我国在07年的时候,在《物权法》第20条首次对预告登记做出规定:当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。
抵押权的预告登记是相对于抵押权的正式登记而言的,主要区别就在于:正式登记属于正式的物权抵押登记,具有终局效力;而抵押权预告登记属于预备登记,并非终局,最终抵押物权预告登记会转化为正式登记,或者消灭。
因此在司法实践中,就会对抵押权预告登记在未转化为正式的抵押权登记之前,如果对抵押物进行处置,抵押权人是否能优先受偿的问题存在不同的观点。
最高院在2014年的公报案例中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案中认为,预售商品房抵押贷款中,虽然银行与借款人(购房人)对预售商品房做了抵押预告登记,但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权,而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下,则抵押权设立登记无法完成,银行不能对该预售商品房行使抵押权。
还有观点认为,抵押权预告登记具有物权效力,无论房屋建成后的产权是否登记至房主名下,抵押权人对抵押物都享有优先受偿权。
从实际出发,小师妹认为这个问题应该从以下两个方面考虑:
1 抵押权预告登记是请求权,不是物权
《物权法》第五条物权法定原则明确了物权的种类和内容,由法律规定。
虽然抵押权预告登记与正式登记,都是为将来债权的实现提供担保,但是正式登记的抵押权,是法定的物权,具有物权的相应的性质,而预告登记的抵押权,只是申请人取得请求将来发生物权变动的权利,是请求权,没有抵押权优先受偿的权利。
2 抵押权预告登记相关的期限性
《城市房地产抵押管理办法》第34条第二款规定:“以预售商品房或者在建工程抵押的,登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的,当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后,重新办理房地产抵押登记。”
上述《物权法》第20条也对期限做了相关的规定。
以三个月为期限,如果抵押人在自能够进行不动产登记之日起三个月内申请抵押权登记的,预告抵押登记将会失效。
结合以上内容,小师妹认为只有在办理抵押权正式登记、债权人取得抵押权后,才会对抵押财产享有优先受偿权。

技术驱动法律,专业成就未来