关注！“借新还旧”中原担保人是否应该为新贷款承担担保责任？

借新还旧作为商业银行在贷款的发放和收回过程中经常采用的操作方式，是指贷款到期（含展期后到期）后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。近年来，随着商业银行信贷管理的需要，为降低不良贷款比例，有条件的支持企业的发展，借新还旧在商业银行房贷过程中被不断的使用。
就“借新还旧”中原贷款担保人是否应该为新贷款承担责任的问题，司法实践中存在一定的争议。认为应该承担担保责任的观点认为：最高人民法院（2008）民二终字第81号案件判例对借新还旧的论述可以权威的断定其主张：关于借新还贷……“虽然新贷替代了旧贷，但原有的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限，故借新还旧的贷乱本质上是旧贷的一种特殊形式的展期，”原贷款担保人仍应担对新贷款承担担保责任。本律师认为，最高法院在该判例中的表述不能直接引用作为判定担保责任的唯一依据，且最高法院的该种说法存在严重的法律瑕疵。不应该作为人民法院据以判决的依据。
一、关于借新还旧
“借新还旧”的说法最早来源于中国人民银行于2000年9月25日《不良贷款认定暂行办法》（银发〔2000〕303号），这个办法也是“借新还旧”最初依据。其第九条规定：贷款到期（含展期后到期）后未归还，又重新贷款用于归还部分或全部原贷款的，应依据借款人的实际还款能力认定不良贷款。对同时满足下列四项条件的，应列为正常贷款：
（一）借款人生产经营活动正常，能按时支付利息；
（二）重新办理了贷款手续；
（三）贷款担保有效；
（四）属于周转性贷款。
这个办法出台之初，对缓解不良贷款的形成，降低不良贷款的比例起到了很大的作用。但是这一办法于2007年7月3日被中国银监会在《关于制定、修改、废止、不适用部分规章和规范性文件的公告》中宣布不再适用。此后，中国银监会也没有就“借新还旧”问题出台任何部门规章。
二、新旧贷款是两个独立的法律关系
新贷款和旧贷款是两个各自独立的合同而发放的贷款，属于完全不同的法律关系，具有各自的独立性
我国《合同法》对于合同的相对性、法律关系以及合同权利义务的终止做了明确的规定，所以，认为新贷替代了旧贷，但原有的债权债务关系并未消除的观点不符合我国现行法律的规定。
《合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；……。”
至此，根据《合同法》的规定，就合同项下的借款于新贷款发放之日得以偿还，截止还款日，贷款本金和利息均已经结清。该借款合同履行完毕，各方的权利义务也即时消灭。因此，认为“本案原告农商行西区支行的相关旧贷并未得到清偿”的认定没有法律依据和事实根据。
三、旧贷款偿还后担保责任应该解除
人民法院不应该违背基本法律的明确规定和审判工作的基本原则，对“借新还旧”这一事实作出违反《合同法》基本原则且有损担保人重大利益的解释，认为银行以新贷形式延长了旧贷的还款期限，故借新还旧的贷款本质上是旧贷的一种特殊形式的展期。
1、实践中借款人偿还银行贷款的途径很多，经营收入、变卖资产、民间借贷、债转股以及银行金融借款等方式筹集资金，用于归还银行贷款是企业偿还债务消灭债务导致原借款关系消灭的主要途径。借贷双方协商一致，采用提供担保人和或提供抵押财产的方式向贷款银行借款用以偿还其旧贷款，不违反法律法规的强制性规定，实现消灭原债务、终止原借款合同的权利义务的目的，符合合同法和经营实践的操作实际，人民法院理应认可并确认其法律行为以及法律后果。
2、中国银监会在2014年7月23日发布的《关于完善和创新小微企业贷款服务提高小微企业金融服务水平的通知》第三条又做出如下规定：积极创新小微企业流动资金贷款服务模式。对流动资金周转贷款到期后仍有融资需求，又临时存在资金困难的小微企业，经其主动申请，银行业金融机构可以提前按新发放贷款的要求开展贷款调查和评审。符合下列条件的小微企业，经银行业金融机构审核合格后可以办理续贷：
（一）依法合规经营；
（二）生产经营正常，具有持续经营能力和良好的财务状况；
（三）信用状况良好，还款能力与还款意愿强，没有挪用贷款资金、欠贷欠息等不良行为；
（四）原流动资金周转贷款为正常类，且符合新发放流动资金周转贷款条件和标准；
（五）银行业金融机构要求的其他条件。
银行业金融机构同意续贷的，应当在原流动资金周转贷款到期前与小微企业签订新的借款合同，需要担保的签订新的担保合同，落实借款条件，通过新发放贷款结清已有贷款等形式，允许小微企业继续使用贷款资金。
从该通知的上述内容不难看出，中国银监会下发的该通知第三条与被其宣布不适用的由中国人民银行制定的《不良贷款认定暂行办法》第九条规定是如出一辙的，即鼓励和允许小微企业在一定条件下可以“借新还旧”。因此，中国银监会在银行贷款“借新还旧”是否合规的态度上还是有选择性和倾向性的，有的领域旗帜鲜明地表示支持，有的领域则明确表示反对。
3、根据《中华人民共和国中小企业促进法》和《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》(国发[2009]36号)的规定，我们认为滇鸿公司并不属于小微企业，即使符合借新还旧的条件，也应该按照《关于完善和创新小微企业贷款服务提高小微企业金融服务水平的通知》“签订新的借款合同，需要担保的签订新的担保合同”。可见，农商行就新的贷款签订新的借款合同，也与该借款合同的保证人签订了保证合同和抵押担保合同，如旧贷款担保人并非新的借款关系的保证人，依法不应该承担担保责任。
四、参照最高院判例的要求
《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。”《最高人民法院关于案例指导工作的规定》实施细则第九条“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。第十条各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。”
最高人民法院（2008）民二终字第81号案件判例并非指导性案例，其对借新还旧的阐述不能作为人民法院判决的参考。
结论
首先，根据合同的相对性原则，在“借新还旧”过程中，新贷款和旧贷款是两个独立的法律关系，不应该混为一谈；
其次、借贷双方延长贷款期限属于变更主合同内容，借贷双方对于借款用途的约定，是担保人判断其风险责任的重要因素。况且，借贷双方借新还旧的真实用途，使担保人承担的可能是为巨额死账担保的风险，明显超越了担保人提供担保事的风险预期，加重了担保责任，导致不公平的后果。
本律师认为，“借新还旧”中原贷款担保人不应该为新贷款承担担保责任。