房地分别抵押并登记的效力问题

最高法院主流观点
《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”本条是关于抵押权设定中土地使用权和地上建筑物之间关系的规定。关于房地分别抵押并登记的效力问题。尽管我国法律法规历来规定“房随、地随房走”的双向统一原则，但在实践中由于建设用地使用权与建筑物的登记机关和审查权限（即登记审查采取形式主义还是实质主义，或者是两者的结合，当时的有关法律、法规没有作出明确的规定）规定的不同，导致经常发生房地分别抵押并经合法登记的现象。我们认为，基于交易安全的考虑，不宜认定这种情形中的抵押无效。法律关于建设用地使用权和建筑物所有权结合的规定并不是一种强制性规定，之所以规定“房随地走，地随房走”的双向统一原则，目的主要是为了避免因为分别抵押所导致的权利冲突和摩擦。但这种权利冲突在实践中是无法避免的，因此在理解该双向统一原则时，应当关注该原则在贯彻时的转让的一体和最终权利归属上的一体。质言之，即便出现房地分别抵押的情形，只要在实现权利转移和处置抵押物时能够保持权利归属上的一体，则可以妥当地解决上述权利冲突。特别应当看到，在实践中当事人设定两项抵押的行为完全是自愿的，当事人已经订立了抵押合同，且已经办理了登记手续，不宜认定抵押无效。
解决上述房地分别抵押实行问题，大致可以采取两种方式：其一，采用建设用地使用权和建筑物所有权不可分离的理论来处理，即尽管当事人是将建设用地使用权和建筑物所有权分别抵押，但可以将两个抵押视为一物二押，即将建筑物的所有权和建设用地使用权的价值作为一个整体看待，在整体价值之上设立了两个抵押。由于这两个抵押都已经登记，所以可以适用现行《担保法》第54条和《物权法》第199条的规定，采取登记在先的优先受偿，如果有剩余的，则由后一抵押权人受偿；顺序相同的，则按照债权比例受偿。其二，采用建设用地使用权和建筑物所有权分离理论来处理。由于当事人在两个抵押合同中都分别约定以建设用地使用权或者建筑物所有权单独进行抵押，不仅在评估作价时分别作价，而且在登记时亦是分别登记，充分表明当事人不仅具有将建设用地使用权和建筑物所有权分别抵押的合意，而且已经通过登记方式予以公示，因此可以认为两个抵押皆为有效。在抵押权实现之时，应就两项抵押财产分别拍卖、分别受偿，但必须确保拍卖人为同一人，以使房地两个权利的最终取得者为同一人。
上述两种方式比较而言，第二种方式更为合理。因为在第一种方式中，若登记时间不一致，则第一个抵押权可以完全的实现，而第二个抵押权则仅能部分实现甚至无法实现。这种结果明显违背当事人设定抵押时的真实意思表示，对于两个抵押权人而言有失公平。具体而言：第一个抵押关系中尽管抵押登记在先，但当事人在抵押中的意图有时是明确指向建设用地使用权或建筑物所有权其中的一项，而并不是以建筑物所有权或建设用地使用权其中的另一项的价值作抵押的，所以在该抵押权实现时只能就其中明确指向的财产的拍卖所获得的价款而受偿。若要以整个建设用地使用权和建筑物拍卖的价款来受偿则实际上使该抵押权人获得其不应该获得的利益，而第二个抵押权人也因此受到了损害。
——最高人民法院物权法研究小组编著：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第547～548页。
土地使用权与土地上建筑物权利主体不一致，进行抵押并登记的，抵押行为有效，债权人取得抵押权
案例
四川华通汽车集团公司与中国农业银行成都市总府支行、四川盛世集团有限责任公司借款合同纠纷上诉案（最高人民法院[2002]民二终字第144号民事判决书）
本案双方当事人争议的焦点是：在土地与地上建筑物权利主体不一致时房地产抵押合同是否有效。最高人民法院二审判决从维护登记机关登记结果公信力和保护善意相对人角度出发，确认了抵押权人因抵押合同登记生效而取得抵押权，符合我国不动产物权登记生效的法律规定。
地上建筑物所有权转移后就其占用范围内土地使用权单独抵押属无权处分，土地使用权抵押无效
案例
中国信达资产管理公司西安办事处与陕西省粮油食品进出口公司西安中转冷库、陕西省粮油食品进出口公司借款担保合同纠纷上诉案（最高人民法院[2007]民二终字第222号民事判决书）
裁判摘要
根据《城市房地产管理法》第31条的规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。《城市房屋权属登记管理办法》亦规定：“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。”据此，房产转让人负有将所售房屋占用范围内的土地使用权移转给受让人的义务，受让人享有要求将所购房屋占用范围内的土地使用权移转给自己的权利。在土地使用权变更登记完成之前，转让人为登记的名义权利人，但受让人为实质权利人的，可以请求将土地使用权变更至自己名下。