资管业务语境下托管人法律责任浅析

当包括信托产品、私募基金等在内的资管产品出现投资风险，投资人遭遇损失时，通常以管理人代表资管产品向底层资产交易对手追索，或投资人追究管理人管理责任，作为主要挽损路径。但自“上海阜兴”案件中托管银行的责任边界问题引起市场广泛讨论后，资管产品投资人以托管机构为被告提起诉讼或仲裁，要求后者承担违约或侵权责任的案件也日益增多。我们在开展资管业务相关法律服务过程中，代理了多起以托管机构为共同被告的民事诉讼案件。本文将从实务应诉策略出发，分享处理此类案件时的分析思路。
一、托管人在资管业务中的角色
资管产品的一般法律架构为，合格投资人将其资金交由管理人管理并对外投资，投资人与管理人之间建立委托投资关系（信托产品下为信托关系）；资管产品由托管人托管，产品与托管人之间建立托管关系。
根据《证券投资基金法》第五十条第三款、第八十八条，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第十四条，结合中国证券投资基金业协会对私募基金备案的要求，在现行资产管理业务监管框架内，公开募集基金、私募证券投资基金、契约型私募基金及金融机构发行的其他资产管理产品均有委托托管机构进行托管的强制性要求，而对于合伙制的私募基金，则暂未有此要求。
二、托管人托管职责的范围
从法律规定和司法实践来看，托管人的职责范围从法定义务和约定义务两个角度来考察。对于托管人法定义务的规定，散见于法律法规、部门规章、规范性文件及行业自律规则中。同时，对于不同资管产品中托管机构职责或义务的规定，亦有若干差别。
（一）法定义务
以规制公募和私募证券投资基金的《证券投资基金法》为例，该法第三十六条规定：“基金托管人应当履行下列职责：（一）安全保管基金财产；（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；（九）按照规定召集基金份额持有人大会；（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。”
上述规定体现了托管人需要履行的积极义务，贯穿于基金“募投管退”各个环节。其中，
●募资阶段：按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户（第二项）；
●投资阶段：按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理……交割事宜（第五项），按照规定监督基金管理人的投资运作（第十项）；
●投后管理阶段：安全保管基金财产（第一项），办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项（第六项），对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见（第七项），复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格（第八项），按照规定召集基金份额持有人大会（第九项）；
●退出阶段：按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算……事宜（第五项），保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料（第四项）。
中国证监会颁布的《私募投资基金监督管理暂行办法》则对托管机构的消极义务有以下规定：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：
（一）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动；
（二）不公平地对待其管理的不同基金财产；
（三） 利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益 ，进行利益输送；
（四）侵占、挪用基金财产；
（五）泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的 交易活动；
（六）从事损害基金财产和投资者利益的投资活动；
（七）玩忽职守，不按照规定履行职责；
（八）从事内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动；
（九）法律、行政法规和中国证监会规定禁止的其他行为。”
《证券投资基金法》适用于证券投资基金，《私募投资基金监督管理暂行办法》则为适用于私募基金的部门规章，相关规定不当然适用于所有资管产品。因此，在具体案件厘清托管人职责时，应根据所托管产品的类型作具体分析。例如，“上海阜兴”爆雷时，对于基金业协会要求案涉私募产品的托管机构实施“召集基金份额持有人会议（《证券投资基金法》规定的托管人职责）和保全基金财产等措施”的安排，银保监会就认为，私募基金的管理人和托管人并非“共同受托人”，托管人不具备召开基金份额持有人会议等法定职责，不承担统一登记投资者情况的义务，不承担保全基金财产的连带责任。
（二）约定义务
除托管人的法定义务外，资管产品参与方还应关注资管产品合同或托管合同中对于托管人义务的约定。以私募基金为例，托管合同或托管条款通常参照《私募投资基金合同指引1号——契约型私募基金合同内容与格式指引》中的指引性条款拟定，而具体责任范围与托管人的法定义务并不存在重大差异。
三、托管机构应当为投资人损失承担责任么？
当投资人因所投资资管产品遭遇损失而起诉管理人时，多有将托管人作为共同被告起诉的做法。那么，托管人是否应当为投资人损失承担责任呢？托管人承担违约责任还是侵权责任？托管人是否应与管理人承担连带责任？
1、托管人属于《信托法》规定的“共同受托人”吗？
《信托法》第三十一条规定，“同一信托的受托人有两个以上的，为共同受托人。共同受托人应当共同处理信托事务，但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的，从其规定……”同时，第三十二条规定了共同受托人的责任承担方式：“共同受托人处理信托事务对第三人所负债务，应当承担连带清偿责任。第三人对共同受托人之一所作的意思表示，对其他受托人同样有效。共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任。”
根据上述规定，若托管人在某些资管产品中被认定为管理人的“共同受托人”，则存在与管理人承担连带责任的巨大风险。然而，《证券投资基金法》并不认为基金管理人、基金托管人构成“共同受托人”，该法第一百四十五条规定：“违反本法规定，给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的，依法承担赔偿责任。基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》则更是明确规定“托管银行的托管职责不包含”“自身应尽职责之外的连带责任”。从司法实践来看，法院和仲裁机关一般也是基于托管机构自身的违约行为或者托管人与管理人的“共同行为”而认定托管人的赔偿责任。
2、托管人在募资阶段的责任
如前文所述，托管人在资管产品募集阶段，主要承担开立托管账户的职责。若出现管理人进行了违规募集，或投资人不属于合格投资者等情形而导致资管产品无法设立等损失时，从目前的法律规定与司法实践来看，上述情形多被认为属于管理人责任，而让托管人承担连带责任的可能性非常低。《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》明确将“投资者的适当性管理”和“审查托管产品以及托管产品资金来源的合法合规性”排除出托管银行托管职责的范围。
就目前实务操作而言，托管机构往往要求备案成功的产品方可开立托管账户，也在客观上降低了托管人承担资金募集阶段责任的风险。
3、托管人在投资阶段的责任
托管人在资管产品投资阶段主要职责在于根据管理人的投资指令/划款指令进行投资交割，并监督投资运作。具体而言，《证券投资基金法》第三十条规定，“基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。”
《证券投资基金托管业务管理办法》第二十一条作了进一步明确，“基金托管人应当根据基金合同及托管协议约定，制定基金投资监督标准与监督流程，对基金合同生效之后所托管基金的投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易等进行严格监督，及时提示基金管理人违规风险。当发现基金管理人发出但未执行的投资指令或者已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者基金合同约定，应当依法履行通知基金管理人等程序，并及时报告中国证监会，持续跟进基金管理人的后续处理，督促基金管理人依法履行披露义务。基金管理人的上述违规失信行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，基金托管人应当督促基金管理人及时予以赔偿。”
从上述规定来看，托管人对于投资指令的审查范围限于是否“违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定”，而不及于“审核项目及交易信息真实性”（《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》第十五条），仍然属于形式审查的范畴。
而对于投资运作的监督，虽然包含“投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易”等方面，但托管人承担责任的方式也仅限于“及时提示基金管理人违规风险”或“督促基金管理人及时予以赔偿”，而非由托管人自身承担赔偿责任。至于托管人没有履行提示、通知及报告义务，是否会导致其就损失或扩大的损失承担赔偿责任，则可能需要投资人承担证明损失的大小及托管人行为与损失发生之间因果关系等的举证责任。
4、托管人在投后管理及清算阶段的责任
托管人在投后管理阶段的职责主要体现在信息披露，审查资产净值和份额申购、赎回价格等方面，与资管产品管理人对所投资项目的具体投后管理职责有着明显区别。作为托管人的商业银行，即明确不承担以下责任：“对已划出托管账户以及处于托管银行实际控制之外的资产的保管责任”，“对未兑付托管产品后续资金的追偿”，“主会计方未接受托管银行的复核意见进行信息披露产生的相应责任”等（《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》第十五条）。
《证券投资基金法》规定了托管人按照规定召集基金份额持有人大会的职责，《证券投资基金托管业务管理办法》也规定，“基金管理人未按规定召集或者不能召集的，基金托管人应当按照规定召集基金份额持有人大会，并依法履行对外披露与报告义务”。可见，对于证券投资基金的托管人，在管理人无法履行职责对产品进行及时清算的情况下，托管人负有代行部分职责的义务。此种情况下，若托管人未能履行相关职责，导致产品因此遭受损失，则存在托管人为此承担赔偿责任的风险。我们也关注到有仲裁机构裁决托管人与管理人就未能正常清算而共同导致基金持有人份额遭受损失的行为承担连带赔偿责任。
四、结论
虽然司法实践中判令托管机构就投资人损失承担赔偿责任或连带责任的案例仍为少数，但托管机构被诉的案件却呈现增多趋势，且投资人对于资管产品开展关联交易等投资行为存在瑕疵、清算未能及时进行等方面的诉讼理由对托管机构颇有冲击力。只有在明确不同产品的托管机构之不同责任边界的基础上，对托管人自身的合规管理（特别是妥善履行投资交割、监督投资运作、产品清算等方面的职责）和应诉策略作有针对性的分析，方能防范法律风险。