《管理办法》实施后，固定总价下的风险分担

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十六条规定：“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。”
EPC标志性的特征之一即是总价合同。由于在工程总承包模式中，承包人握有项目设计的权利，因此将合同总价固定，有利于限制承包人无限制的扩大设计，增加项目成本，保障发包人的利益。
而EPC建设项目的设计、施工本身就是处在一个动态发展的过程，在过程中不免存在对固定总价调整的事件发生。这就需要承、发包双方事先在合同中进行明确的约定。
《工程总承包示范文本》（GF-2011-0216）14.1.1约定：“本合同为总价合同，除根据第13 条变更和合同价格的调整，以及合同中其它相关增减金额的约定进行调整外，合同价格不做调整。”13.7条约定：“合同价格调整包括以下情况：
（1）合同签订后，因法律、国家政策和需遵守的行业规定发生变化，影响到合同价格增减的；
（2）合同执行过程中，工程造价管理部门公布的价格调整，涉及承包人投入成本增减的；
（3）一周内非承包人原因的停水、停电、停气、道路中断等，造成工程现场停工累计超过 8 小时的（承包人须提交报告并提供可证实的证明和估算）；
（4）发包人根据 13.3 款至13.5 款变更程序中批准的变更估算的增减；
（5）本合同约定的其它增减的款项调整。”
可见《示范文本》在合同中有较为合理的约定。而在实践中我们却经常看到，部分发包人将合同价款调整的权利掌握在自己手中，明确约定对于材料、人工价格增加不作为调整固定总价的依据。一些时候，发、承包双方在合同中也忽视了未对此约定，这些都不免导致使双方争议的产生。
今天，坤略律师事务所基建地产法律事务部就与您聊一聊固定总价下风险分担的问题。
典型案例
（2020）赣民终64号 鞍钢集团工程技术有限公司、方大特钢科技股份有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书
裁判要旨
鞍钢工程公司作为专业的施工企业，在未对原材料价格波动、施工现场状况等风险因素作出合理预判的情况下，与方大特钢公司签订《EPC合同》，约定合同固定总价款，系其自愿承担商业风险行为。在合同履行过程中，因钢材市场材料价格上涨等原因造成施工成本增加，鞍钢工程公司以此为由要求变更合同价格。在三方达成一致意见并形成《会议纪要》，同意增加工程款和工程延期至2017年10月底以及工程尚未完工的情况下，鞍钢工程公司于2017年9月26日退出施工现场，其行为表明不再履行合同主要义务，方大特钢公司向鞍钢工程公司发出解除合同通知，属于行使合同解除权，符合合同约定，应予支持。
案件概述
2016年12月5日
方大特钢公司（发包方）与鞍钢工程公司（承包方）签订一份《EPC合同》，约定：方大特钢公司在其厂区内新建一套炼钢厂钢渣热焖系统及其辅助设施，承包方式为总承包，从质量、工期、安全等方面向方大特钢公司总负责。合同总价款28580000元整，为含税价格，具体组成为：设计及技术服务费700000；设备材料费19747400元；建筑及安装工程费8132600元。双方税费各自负担。合同价格在合同范围内为最终的和固定的，包含承包方履行全部合同义务所产生的任何费用，因人工、材料、设备、施工机构、国家政策性调整因素以及合同包含的所有风险和责任等一切认为可能发生的费用，均不得调整该合同总价。
2017年1月10日
鞍钢工程公司（发包方）、中冶公司（承包方）签订一份《方大特钢科技股份有限公司炼钢厂钢渣处理技术改造工程合同》（以下称《转包合同》），约定：工程名称为炼钢厂钢渣处理技术改造工程；地点在方大特钢公司厂区内。
2017年2月7日
监理公司马鞍山迈世纪工程咨询有限公司（下称迈世纪公司）审核盖章，同意案涉工程开工。
2017年4月12日
鞍钢工程公司向方大特钢公司发出《关于要求尽快解决方大特钢钢渣技术改造项目停工事宜的告知函的回复》，其中载明：案涉工程施工方为中冶公司，2017年4月7日施工方撤离了施工现场，鞍钢工程公司将停工有关原因向方大特钢公司转述，主要有：1.开工后钢材涨价幅度非常大；2.由于钢材上涨，导致设备、电气等材料的价格隐性上浮，工程成本大大超出原投标价；3.该项目为三边工程，合同签订后，设计还在根据业主的要求进行修改调整。要求方大特钢公司：1.材料价格给予调差；2.主材（钢材）、设备由方大特钢公司订货并直接支付，中冶公司组织施工；3.避开材料价格上涨的高峰期，暂缓施工，一旦价格回落，再继续施工。
2017年4月26日
方大特钢公司、鞍钢工程公司、中冶公司相关人员达成一份《会议纪要》，内容包括：对案涉工程停工事宜进行了协商，中冶公司决定在2017年5月5日复工，2017年10月底进行试生产，但是自2016年9月至2017年4月，市场材料大幅上涨等因素，导致该工程出现360万元（暂估）的费用增加，具体为A材料及设备上涨差额104万元；B钢筋混凝土工程增量87万元；C制作、安装费用差额（预算与投标报价差额）169万元。中冶公司希望由三家共同承担。
2017年10月11日
方大特钢公司通过电子邮件方式向鞍钢工程公司发出《工程复工催告函》，要求鞍钢工程公司于2017年10月14日复工，否则将解除合同等。
2017年9月16日
鞍钢工程公司和中冶公司再次向方大特钢公司发函，载明由于市场材料价格上涨，在用完业主所拨工程款6984562元后，中冶公司又垫了200多万，并形成100多万的劳务欠款，工程还需大量资金，中冶公司很难承受。要求方大特钢公司在后继项目进行中的设备、三电及电缆订货、提货款及大宗钢材货款采用直付方式，另工期申请延至2017年11月30日等。
2017年10月18日
方大特钢公司通过EMS向鞍钢工程公司发出《关于解除炼钢厂钢渣技术改造工程EPC总承包合同的通知》（以下简称《解除通知》），内容包括：“我司现决定自即日起依法解除与你司签订的《炼钢厂钢渣技术改造工程EPC总承包合同》”等。
后因工程价款返还、违约金等问题，方大特钢公司对鞍钢工程公司提起诉讼，要求鞍钢工程公司返还超付工程价款、支付违约金等。
本案一审审理中，鞍钢工程公司提出案涉工程主要材料涉及钢材，案涉合同履行过程中，因钢材价格剧烈上涨，超出双方订立合同时可预见的情况，应根据情势变更原则调整合同价格。
对此，一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
就本案情形而言，其一，钢材价格的上涨并不属于双方订立合同时不可预见的情况。钢材的市场价格从来就是波动的，有上涨的可能，亦有下跌的可能，正因为如此，在建设工程合同中，常会约定有钢材价格调差条款。鞍钢工程公司作为专业从事工程承包的企业，对钢材价格存在波动这一市场风险常识是应知的。然而，其在与方大特钢公司签订案涉合同时，不但未约定钢材价格调差，还明确约定合同价为不得调整的固定价，此系其自愿承担钢材价格波动风险的明确意思表示。
其二，钢材价格的变化并不足以构成客观情况的重大变化。案涉合同约定的工程总价为28580000元，其中包括3个部分，设计及技术服务费700000、设备材料费19747400元及建筑及安装工程费8132600元，可见建筑及安装工程费仅占合同总价28.45%，并非主要部分，而钢材款又仅仅是建筑及安装工程费中的一部分。合同的主要部分设备材料费19747400元，按双方在庭审中的陈述，是鞍钢工程公司向第三方采购的设备材料，与鞍钢工程公司采购钢材的价格并无直接关联，鞍钢工程公司亦未提供证据证明因钢材价格变化导致设备采购价的明显上涨。
参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。鞍钢工程公司以钢材价格上涨主张情势变更，无充分依据，不予认可。
一审法院依据前述，对本案作出一审裁判。鞍钢工程公司对一审判决表示不服，向江西省高级人民法院提出上诉。
江西省高级人民法院经审理后，对于钢材价格上涨是否导致合同总价变更的问题，法院认为：从现有证据和鉴定意见来看，一审法院认定鞍钢工程公司已施工部分工程工期逾期85.5天依据充分，鞍钢工程公司在施工工期方面存在违约。
鞍钢工程公司作为专业的施工企业，在未对原材料价格波动、施工现场状况等风险因素作出合理预判的情况下，与方大特钢公司签订《EPC合同》，约定合同固定总价款，系其自愿承担商业风险行为。在合同履行过程中，因钢材市场材料价格上涨等原因造成施工成本增加，鞍钢工程公司以此为由要求变更合同价格。
在三方达成一致意见并形成《会议纪要》，同意增加工程款和工程延期至2017年10月底以及工程尚未完工的情况下，鞍钢工程公司于2017年9月26日退出施工现场，其行为表明不再履行合同主要义务，方大特钢公司向鞍钢工程公司发出解除合同通知，属于行使合同解除权，符合合同约定，应予支持。最终，浙江省高级人民法院仍判令鞍钢工程公司返还工程价款并承担违约金。
案例启示
一般而言，固定总价指在合同约定的风险范围内合同总价不作调整。相较本案，合同双方约定“合同价格在合同范围内为最终的和固定的，包含承包方履行全部合同义务所产生的任何费用，因人工、材料、设备、施工机构、国家政策性调整因素以及合同包含的所有风险和责任等一切认为可能发生的费用，均不得调整该合同总价。”属于合同双方对于风险约定的意思自治，因此原告获得了人民法院的支持。
而实践中，发包人一般在处于优势地位的情况下，直接将人工、材料等价格上涨约定为属于不可调整合同总价的范围。确有违固定总价的一般理念，但不能因此说该等约定属于无效约定，因为其并不属《合同法》五十二条中规定的合同无效的情形中。虽然《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》十五条直接将主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分的风险归属于建设单位，但也明确了合同双方可对此自行约定。
因此，作为承包人在投标过程中一定要预先评估目标项目对于风险分担的规则对自身造成的影响，且该影响是否在自身可承受范围内。避免因盲目投标签约，而造成不可逆转的巨大损失。
另一方面，如前所述当约定了一方承担全部风险的情况下，是否就无法撼动固定总价了呢？
其实也不尽然。
在合同履行过程中，如确实发生了情势变更、不可抗力等情况，则属于《合同法》明确规定的法定调整范畴，根据《合同法》的相关规定仍可突破固定总价的限制。同时，一些情况下承包人过多的承受风险而未得到相应的利益，也可提出显示公平的主张。
结语
虽然《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》性质上仍属于规范性文件，对合同性质并不能起到决定性作用，但我们认为《管理办法》仍有其积极的指导意义与推广作用。我们相信，随着工程总承包单位的能力的提升，优质、高效的承包单位在市场供需中的地位也将逐步提高，届时将全部风险都归于承包方的合同也将逐步被公平、合理分担风险的合同所替代。