扣除拘役六个月or不扣除拘役六个月

“审判结果是否正确并不以某种外在的客观的标准来加以衡量，而充实和重视程序本身以保证结果能够得到接受则是精神的实质。”
——日本谷口安平：《程序的正义与诉讼》
1、基本案情
甲长期在某地区小偷小摸，一次因盗窃被公安机关抓获，后被采取强制措施取保候审，最后甲被判盗窃罪拘役六个月。法院判决后，在送达执行通知书给公安机关的过程中，甲逃跑了。甲逃跑后，随后公安机关在网上追逃。
然而，甲在逃跑期间，又犯强奸罪。甲因强奸罪被抓获，抓获后公安机关直接送看守所执行盗窃罪的六个月拘役。拘役六个月到期当日，公安机关以强奸罪对甲采取刑事拘留的强制措施。
2、简要分析
通过基本的案情可以知道，这种属于判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪的数罪并罚。《刑法》第七十一条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。从这条规定来看，甲最后被执行的刑罚是有期徒刑四年和拘役六个月。
但是，《刑法》第六十九条第二款规定：数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。因此，甲属于原判决未执行完前又犯新罪的数罪并罚，理应执行的刑罚是有期徒刑四年和拘役六个月，但是合并执行，只执行有期徒刑四年，不执行拘役。
问题一，甲因强奸罪被抓获，公安机关不侦查甲的强奸行为，而是直接送看守所执行拘役六个月，拘役执行完毕再侦查强奸行为，是否还属于数罪并罚？
问题二，甲已经在看守所执行拘役六个月，现在判处有期徒刑四年，应不应该扣除掉已经执行完毕的拘役六个月？
3、观点论争
案件中的公安机关收到犯罪线索，没有迅速立案侦查，而是先执行拘役六个月，执行完毕的当日再立案侦查，公安机关的做法在程序上已然违反《刑事诉讼法》，但本案中暂且不讨论公安机关违法追责的事项。即便追究公安机关程序违法的事项，也得先考虑这种情况是否属于数罪并罚的情形，适用数罪并罚后是否应该扣除拘役的六个月。关于上面的两个问题，有如下几种观点：
观点之一：甲不属于《刑法》七十一条规定的数罪并罚情形，所以不扣除拘役的六个月。从现有证据来看，甲是因为涉嫌强奸受害人报案后被抓，而现有的证据只有受案、立案等材料显示甲被抓的缘由，无当时涉嫌强奸的逮捕证等采取强制措施的决定书，证据上不能证明属于刑法未执行完毕前的数罪并罚。再者，拘役已经执行完毕，程序上只能以强奸罪单处，刑期上就不能折抵拘役的六个月。虽然法官内心确信公安机关事先已对强奸之事是甲所做了然于胸，但是证据方面和拘役的执行完毕，再认定属于数罪并罚，刑期上予以折抵已无法律依据。
观点之二：甲属于《刑法》七十一条规定的数罪并罚情形，但拘役六个月已经执行完毕，所以也不扣除拘役的六个月。赞同这种观点的主要是从社会效果和法律效果的角度考量，如若认定不属于《刑法》七十一条规定的数罪并罚，那么侦查机关对于数罪并罚的案件完全可以规避法律，一个犯罪事实侦查起诉审判，以至于执行完毕后，再处理第二个犯罪事实，法律设立的数罪并罚完全就形同虚设。例如，如果同样情形甲犯盗窃被判处的是有期徒刑两年，不是拘役六个月，那么也就先执行有期徒刑两年，又再执行有期徒刑四年。虽然被告人甲依法被判处刑罚，但是办案机关在判处过程中又是不是公然的违法，法律又形同虚设。
认定甲属于《刑法》七十一条规定的数罪并罚情形，但拘役六个月已经执行完毕，在刑期上用拘役折抵有期徒刑的刑期，于法无据，因此不扣除已经执行完毕的拘役六个月。
观点之三：甲属于《刑法》七十一条规定的数罪并罚情形，因公安机关违法而致使甲的合法权益受到侵害，刑期上应当折抵拘役的六个月。持这种观点的，又在观点二的基础上认为甲因为办案机关的违法，法律赋予甲的合法权益受到办案机关的侵犯，而这种办案机关侵犯甲的合法权益不应由甲来承担不利后果。因此，甲不但属于《刑法》七十一条规定的数罪并罚情形，还应当在刑期上扣除拘役的六个月。
笔者认为现有受案、立案等部分证据能证明甲在拘役过程中，再涉嫌触犯强奸罪，理应属于《刑法》第七十一条规定的数罪并罚的情形。并且由于办案机关的违法致使被告人甲处于不利境地，尽管拘役已经执行完毕，但应该在刑期上折抵拘役的六个月。一是办案机关违法的后果不能让被告人甲承担；二是法院判决认定刑期上折抵拘役，对侦查机关的违法有惩罚效果和威慑力，统一判决的社会效果和法律效果。
希望，坚持既不冤枉一个好人，也不放纵一个坏人的同时，也让坏人在程序合法的阳光中得到公平公正的刑罚。