“违约金调整规则”在竞业限制纠纷中的适用

前言
竞业限制，是指用人单位与负有保密义务的劳动者约定在离开岗位后一定期限内不得自己生产与原用人单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，也不得在生产同类产品、经营同类业务或有竞争关系的其他用人单位任职。
商业秘密是企业的核心竞争力，用人单位通过与劳动者约定竞业限制条款，通过支付补偿金的形式对劳动者的就业权利进行一定的限制，从而淡化劳动者在职期间所掌握的技术秘密和经营信息，以维护用人单位的市场竞争地位。同时在条款中约定劳动者违反竞业限制的违约责任，违约金是最为主要的责任承担方式。
案例简介
笔者最近代理了两起因劳动者违反竞业限制条款引发的纠纷：两名员工来自同一公司同一部门，职位不同，二人分别与原用人单位签订了条款相同的竞业限制协议，协议约定，违反协议约定应承担的违约金为100万元。离职后二人均入职同一家与原用人单位存在竞争关系的企业工作，并作为股东和高管共同创办了与原用人单位经营范围相似的企业。原用人单位以二名员工违反了协议约定申请劳动仲裁，要求两名离职员工分别承担100万元违约金。劳动仲裁委员会在劳动者抗辩请求降低违约金数额后，作出了不同的裁决结果：裁决高职位的员工应承担的违约金为50万元，低职位的员工应承担的违约金为30万元。双方在裁决作出后均未提起诉讼。
笔者在代理该案件前后经查询类似相关案例，无论是个案的裁判结果还是类案的统计数据，基于竞业限制违约纠纷中劳动者的基本情况、具体的违约行为以及给用人单位带来的损益的不同，仲裁员或法官在自由裁量之下对于竞业限制违约金能否调整、如何调整、举证责任分配等问题尚未形成统一的裁判规则，作出的裁判结果相差甚远，同案不同判。
一、竞业限制违约金的性质
对违约金性质的界定是后续逻辑的基础。目前我国对于竞业限制违约责任的法律规范主要集中在《劳动合同法》中。《劳动合同法》第二十三条第二款规定，劳动者违反竞业限制约定，应当按约定向用人单位支付违约金。第九十条规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。但对于违约金的限额以及违约金和赔偿损失能否同时适用并未作进一步的规定。
竞业限制协议本质上为一种契约。参照我国《合同法》第一百一十四条规定，该条将违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金，惩罚性违约金除要求违约方支付约定的违约金外，守约方还可以主张因履行合同而发生的损害赔偿；而补偿性违约金仅是违约方为填补损失，向守约方支付的损害赔偿。两种违约金的关键区别在于是否可以同时适用。如可以同时适用，那么约定的违约金就是一种惩罚或制裁；反之，违约金实际上就是损害赔偿的预估和替代。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八、二十九条的规定，当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。可以发现，合同中约定的违约金仅为督促双方依法履约合同，在违约方履约不完全或未履约的情况下通过简便易行的方式赔偿守约方的损失，在司法实践中，法官或仲裁员亦有权根据自由裁量确定合理的违约金数额，该数额受限于“实际损失”上下浮动范围。
合同法中的违约金建立在主体平等和意思自治两大私法原则基础上，确定的违约金金额建立在双方当事人对违约损害的预估上。强调契约自由的合同法尚不注重强调惩罚性质，更何况劳动者在与用人单位订立竞业限制协议时处于弱势地位，单凭意思自治原则往往难以衡量协议的实质公平，因此劳动法律法规的社会法属性促使国家机关必须通过适当的干预使劳动者和用人单位各自利益相对平衡，从而达到构建和谐劳动关系的目的。
二、违约金数额的调整因素
尽管《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》已提出竞业限制违约金的调整可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以处理，但因竞业限制协议与一般民事合同差异性较大，竞业限制违约给原单位造成的实际损失难以确定，仲裁员或法官违约金调整的参照体系尚不明确，如机械的适用实际损失标准作为调整违约金的依据，显然无法实现案结事了的目的。笔者根据相关理论，并结合自身的司法实践，在公平与合理的原则下，就违约金调整应综合考虑因素梳理如下：
（一）竞业限制补偿金的数额
一般认为，竞业限制不是对正常劳动关系的规制，对应的不是劳动关系中的原有义务，而是出于商业秘密保护的需要给劳动者加持的一项义务。作为对劳动者的补偿，用人单位应向劳动者支付经济补偿。笔者在提供法律服务的过程中，发现部分企业在订立竞业限制协议阶段时，出于保护单位经济利益不受损害，且基于劳动者的被动地位，为其设置了法律规定的最低额度补偿金，但又为其设置高额的违约金，导致在竞业限制协议履行阶段，劳动者占有主动地位时，如其认为违约所获利益大于履行竞业限制协议的获益时，选择违约是劳动者的普遍行为，造成单位的损失愈大。那么在双方均为追求更大经济利益的情况下，如何保持动态平衡需要企业在与员工约定补偿金时考量更多因素和模式。
此外，《劳动合同法》在起草过程中，草案一审稿中曾对竞业限制协议中的违约金约定进行了必要限制，具体表述为：“用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。”现行法律虽最终未采纳该条，对经济补偿和违约金均采用双方协商的观点，但其将违约金与竞业限制经济补偿两者关联计算的做法，符合竞业限制对等性，即如果用人单位通过向劳动者支付更高的补偿金促使劳动者履行竞业限制义务，一旦劳动者违约也需要以更高的价格进行赔付。
（二）劳动者违约的主观因素和违约行为
在原用人单位与劳动者已签订竞业限制协议并已向其支付经济补偿的情况下，劳动者仍违反了竞业限制义务。那么凡劳动者违约，其主观方面必然不是“过错”，而是怀着侥幸心理的“故意”，区别仅在于违约行为的形式不同。
通过《劳动合同法》第二十四条和竞业限制的定义来看，劳动者违反竞业限制主要有两种形式：一是入职有竞争关系的企业工作，二是自营有竞争关系的业务。对于前者而言，劳动者根据其在原单位掌握和积累的知识、经验和技能入职有竞争关系的新单位工作并获取劳动报酬的行为，实质上没有改变其劳动者的身份。此时在仲裁或诉讼中劳动者一方尚还可以以“新用人单位是否与原单位存在竞争关系”或“其掌握的知识或技能是人格权的组成部分，不应受到竞业限制协议的规制”等进行抗辩或申请调整违约金。但对于后者而言，原先的劳动者已经变为经营者，其经营行为直接影响原用人单位商业秘密的泄漏或商业机会的流失，主观恶性极大。对于后者，依据《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第五条规定，应按照《反不正当竞争法》的规定，以侵害商业秘密的标准确定原单位的损失，损失数额的计算应当综合商业秘密的研究成本、实施商业秘密的收益及可得利益、商业秘密的价值存续期间、市场份额的减少等因素确定；如果原单位的损失数额难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润，并应承担单位因调查侵害行为所支付的合理费用。
（三）劳动者的工作年限和工作职责
劳动者在原单位的工作年限和工作职责直接影响了该劳动者掌握商业秘密的广度和深度，在有竞争关系的新单位的工作年限和工作职责及自主经营的时间长短甚至入股比例则反映了劳动者违约行为的持续时间和严重程度。
《劳动合同法》将签订竞业限制协议的主体限定为三类，分别为高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。上述案例中，二名员工均系原单位高级技术人员，但因职级的不同导致仲裁员自由裁量后的裁判标准不一。因此，对于各类人员的违约金标准设定不应仅限于广度，还应根据各类人员的工作年限、职级、劳动报酬以及对商业秘密的掌握程度设置不同标准的违约金。这样原用人单位在违约金裁判标准差异化的仲裁或诉讼中亦可以占有主动地位。
（四）原用人单位的过错程度
原用人单位履约不当将直接导致违约金调整降低，主要集中在两个方面：一是约定的补偿金过低；二是支付的时间存在拖延。
关于经济补偿的数额，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。该条规定了竞业限制补偿金的最低线。但各省市对补偿金的数额规定不同，笔者比较认同广东中山中院《关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》：用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业限制条款无效。用人单位与劳动者约定的竞业限制补偿费虽然高于当地的最低生活标准，但与双方约定的违约金相比显失公平的，法院可以根据用人单位支付的补偿金标准，按照公平合理的原则对违约金予以适当变更。
关于拖延支付经济补偿，如用人单位未按时向劳动者支付经济补偿，劳动者出于生活需要在其掌握的技能范畴寻求新的工作机会，此时因用人单位违约在先，难以判断其是否需要继续履行竞业限制协议，且劳动者出于弱势地位，此种情况下应当减轻或免除劳动者的违约责任。
此处笔者增加一些题外话，虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。但在新冠疫情肆虐的特殊时期，为了促进经济发展，保障企业的核心竞争力，即使企业超过三个月未支付经济补偿，在司法实践中法院或仲裁委有较大可能基于不可抗力等因素不会当然判定竞业限制协议解除，因此，员工不能当然推定竞业限制协议已经不发生效力而去有竞争关系的企业工作，而应该通过明确的意思表示向仲裁委申请仲裁。司法解释赋予在原用人单位违约的情形下劳动者的两种救济途径：一是要求继续履行竞业限制协议并支付补偿金，如果协议有约定的情况下还可主张迟延支付的违约金；二是要求解除竞业限制协议，主张用人单位支付其已履行期间的补偿金，并在协议有约定的情形下主张违约金，没有约定的情形下主张额外三个月的经济补偿。
三、竞业限制违约金数额调整的举证责任分配
举证责任影响案件走向。劳动争议纠纷中的举证原则向来突破了“谁主张谁举证”的主观证明责任，《劳动人事争议仲裁办案规则》第十三条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。竞业限制纠纷中关于违约金数额的高低亦遵循此种举证责任方式。
（一）竞业限制违约金责任的请求基础是竞业限制协议具备违约金条款，只要劳动者违反竞业限制协议，竞业限制违约金作为对劳动者违反协议的惩罚，用人单位无需证明损失的存在，劳动者应当支付一定金额的违约金。但为防止利益的失衡，依据《劳动合同法》第九十条的规定，劳动者、用人单位均可以向劳动仲裁委、法院申请调整违约金。
（二）当违约金低于损失时，用人单位可以请求增加违约金，增加的限额以填平实际损失为止。此种情况下，用人单位应承担举证责任。因竞业限制协议主体不对等性不同于民事合同主体间的平等性，竞业限制条款的制订实践中并非出于双方的平等协商，而是用人单位单方确定。这便要求用人单位在确定违约金的数额时应当对发生的损失有充分的认识和预估，因为劳动者遵守或违反竞业限制与用人单位经济利益增加或减少并不直接相关或存在因果关系。
（三）当违约金高于损失时，劳动者可以请求减少违约金。此时需要劳动者提供违约金过高的初步证据，在劳动者举出的盖然性证据能够表明实际损失远低于违约金的数额或者能够提出用人单位实际发生损失的相关线索，并要求用人单位举证证明其实际损失时，用人单位有义务提供相关的证明材料。另一方面，即便劳动者因种种原因未提出以上抗辩，仲裁员和法官仍应审查协议的合理性，根据实际情况作出裁判。
结语
竞业限制既是立法在用人单位的商业秘密与劳动者的劳动自由之间作出的价值衡量，也是在用人单位与劳动者不同法益在理想与现实之间作出的折衷判断。在目前竞业限制违约责任裁判标准不一的情况下，笔者认为，在为用人单位提供法律服务的过程中，应充分考虑劳资双方的竞业限制权益平衡，提出切实可行的协议内容与完善建议，为企业发展保驾护航。