惩治高空抛物现象时要防止矫枉过正

2020年12月26日，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》出台，该法于2021年3月1日正式施行，这次刑法修正案新增了十多个罪名。其中，曾被称为“悬在城市上空的痛”、给社会带来巨大危害的高空抛物现象，在此次刑法的修订中入刑。随着高空抛物罪的入罪，各地司法机关相继报道了本地最早追诉的以高空抛物罪定罪处罚的案例，以促进高空抛物罪的司法效果、社会效果的统一。
但在笔者看来，各地司法机关在积极惩治高空抛物形象的同时，既要贯彻刑法从旧兼从轻的溯及力原则，又不能违反罪刑法定原则，防止矫枉过正！
案例
2021年6月29日，A市B区人民法院依法对一起“高空抛物”案作出一审判决：被告人甲犯高空抛物罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币2000元。经审理查明，2020年7月9日凌晨，被告人甲饮酒后与同居男友乙在出租房内发生口角，甲遂准备搬离出租房，乙生气外出。甲在出租房内单独收拾个人物品的过程中，为发泄情绪，打砸了乙的个人物品，后在未查看户外情形的情况下，将一个装有乙十多本书籍的大背包从阳台抛下，以致被害人丙搭建的铁皮阳光棚被砸出一个大窟窿。被告人甲具有自首情节，并认罪认罚，积极赔偿被害人损失且取得了谅解，法院遂作出上述判决。
上述案例的案发时间是2020年7月9日，当时，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》还未颁布，更没有正式实施。因此，对于本案的处理，要遵循刑法中从旧兼从轻原则。
所谓“从旧兼从轻原则”，是指除了对非犯罪化（除罪化）、弱化惩罚或有利于行为人的规定之外，刑法不得有溯及既往的效力，具体来看：当一个人的犯罪是发生在新刑法正式实施以前时，要考虑优先适用旧刑法，即行为时的法律规定；但是，如果是适用新的刑法更有利于被告人的话，如不认为是犯罪，或者是新刑法处罚较轻的话，则应该对被告人优先适用新刑法。这就是所谓的“从旧兼从轻原则”。
联系本案，既然案发时《中华人民共和国刑法修正案（十一）》还未颁布、实施，就不能简单地直接适用高空抛物罪这个新罪名。在此之前，最高人民法院曾于2019年12月21日颁布了《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》，该意见指出：
“准确认定高空抛物犯罪。对于高空抛物行为，应当根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素，全面考量行为的社会危害程度，准确判断行为性质，正确适用罪名，准确裁量刑罚。
故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。”
本案中，被告人甲为发泄情绪，在未查看户外具体情况下，将一个装有乙十多本书籍的大背包从阳台抛下，致被害人丙搭建的铁皮阳光棚受损，其行为该如何定性呢？联系上述规定，A市B区人民法院认为，被告人甲的行为构成以危险方法危害公共安全罪，但该罪的最低基准刑是三年有期徒刑，而《中华人民共和国刑法修正案（十一）》规定的高空抛物罪的最高基准刑只有一年有期徒刑，这显然更轻，因此适用新法中的高空抛物罪。这是从旧兼从轻原则的有力体现！
但在笔者看来，上述案例中，司法机关对被告人甲的处理，虽然灵活运用了从旧兼从轻原则，达到了对高空抛物罪司法实践的宣传效果，但似乎存在违反罪刑法定原则的嫌疑！回到该案，A市B区人民法院对被告人甲定性为高空抛物罪，前提是认为被告人甲的行为同时也构成以危险方法危害公共安全罪，但在笔者看来，被告人甲的行为是否构成以危险方法危害公共安全罪还值得商榷！
以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”，其危险性要与放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质等方法相当。但在笔者看来，被告人甲将重背包从阳台抛下致被害人丙搭建的铁皮阳光棚受损的行为，其危险性尚达不到与放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质等方法相当的危险性！
原因为：一方面，将重背包抛下的下方位置不属于具有人流量的地方，而是丙搭建的阳光棚；另一方面，事发时间是凌晨2时许，在这个时间点，一般人都已在屋内入眠，丙搭建的阳光棚处一般是没有人的。因此，从被告人甲抛物的地点、时间点来看，其行为的社会危险性达不到与放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质等方法相当的程度。这就不符合以危险方法危害公共安全罪的犯罪客观方面，将其定性为以危险方法危害公共安全罪，违反了罪刑法定原则！相反，如果被告人甲是在具有一定人流量的地方、时间点抛物，那其危险性才能达到与放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质等方法相当的程度，对甲的行为才能定以危险方法危害公共安全罪。
综上，笔者认为，上述案例中被告人甲抛重物的下方可能有人，如果发生在2021年3月1日《中华人民共和国刑法修正案（十一）》正式实施之后，毫无疑问可以定高空抛物罪；但本案的发生是在2020年7月9日凌晨，那其社会危险性评估就应该从严把握，在既构不成以危险方法危害公共安全罪，也因损毁价值不大构不成故意毁坏财物罪等其它犯罪的情况下，甲的行为只能作行政违法处理，这也是贯彻刑法谦抑性原则的要求，否则就是矫枉过正了！
因此，各地司法机关在积极惩治高空抛物现象的同时，既要贯彻刑法从旧兼从轻的溯及力原则，又不能违反罪刑法定原则，防止矫枉过正！也就是说，对于2021年3月1日之前发生的、实际上未造成严重后果的高空抛物现象，综合高空抛物的时间、地点等因素，只有其社会危险性达到与放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质等方法相当的程度，才能适用从旧兼从轻原则，以高空抛物罪定罪处罚。
附：《中华人民共和国刑法》
第一百一十四条【放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪之一】放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二百九十一条之二 【高空抛物罪】从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。