《民法典》解读之“保证人之间不能互相追偿”吗？

前言
今天，我们来讨论《民法典》关于共同保证人之间追偿规则的重大变化，相关条款定位于第六百九十九条、第七百条。为了便于理解，笔者本文中将共同担保分为四类：共同保证（指连带的共同保证）、共同抵押/质押、混合担保（人保和物保并存）、担保物权并存（如抵押和质押并存）。对【共同抵押/质押】与【担保物权并存】的情形，实务中争议较小。本文要探讨的就是【共同保证】内部、【混合担保】内部能否追偿的问题。
问题焦点：【共同保证】内部、【混合担保】内部能否追偿？
先上结论：《九民纪要》与《民法典》之后，约定优先，没有约定的则不能追偿。
演变过程：
文件一：《中华人民共和国担保法》1995年10月1日起实施
第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
文件二：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》2000年12月13日起施行
第十九条两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。
第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。
第二十一条按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。
第三十八条第一款规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
文件三：《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》2002年12月5日起施行
根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。
文件四：《物权法》2007年10月1日起实施
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
文件五：（2017）鄂0102民初7196号 民事判决书 裁判日期2018年5月24日 人民法院案例选总第133辑（2019.3）
裁判要旨：担保人在主债务人未能清偿债权的情况下，连带责任保证人为主债务人偿还债款，承担保证责任后，对主债务人不能追偿的部分，有权要求未承担担保责任的担保人偿付其应当分担的份额。
文件六：最高人民法院2019年发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（简称《九民纪要》）
第56条规定，【混合担保中担保人之间的追偿问题】被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。
文件七：《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于共同保证人之间、共同抵押人之间能否互相追偿的解答》2020年4月28日
……因此，根据现行法律和司法解释的规定，共同保证人之间、共同抵押人之间可以互相追偿。我们也注意到，在全国人大常委会法工委2019年12月公布的《民法典（草案）》中，第四分编担保物权第392条承袭了现行物权法第176条的规定；第十三章保证合同第700条仅规定“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围向债务人清偿”，未规定保证人之间可以相互追偿。因此，在《民法典》通过后，如果担保法及其司法解释废止的，共同保证人、共同抵押人之间能否相互追偿的问题，按照《民法典》的规定进行处理。
文件八：《中华人民共和国民法典》2021年1月1日起施行
第六百九十九条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。
第七百条 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。
纵观前述八个文件，大家可以注意到，实践中原来的观点是这样的：
物权法之前，共同保证、混合担保均有追偿权。
物权法之后，没明确，开始有争议了。
审判实践中，有分歧，认为有追偿权的判例也不在少数。
九民纪要后，混合担保不可追偿，共同保证没明确。
民法典后，共同保证、混合担保都不能追偿。
写在最后：
笔者查阅了不少资料，发现很多法律人都认为法律应赋予共同保证人追偿的权利，不然容易引发道德风险，违反公平精神。确实，若某一保证人和债权人利益交换，债权人100万的债权是否有可能超额实现呢？
有人调侃说，是因为法院计算追偿份额与金额时“蓝瘦香菇”，所以才取消了追偿的法定条款。那么，你认为应不应该有追偿权呢？