浅析情谊行为与民事法律行为的边界

纯粹的情谊行为以增进当事人情谊为目的，当事人之间不产生法律约束力。随着情谊行为产生不同的后果，即转化为民事法律行为而受民事法律调整，二者性质模糊，亟需厘清。本文正是通过分析情谊行为的本质特征、情谊行为与民事法律行为的本质区别以及如何确定区分情谊行为和民事法律行为的具体标准，厘清情谊行为与民事法律行为的边界。
一、情谊行为与民事法律行为的本质区别
厘清情谊行为与民事法律行为，要从概念分析出发，首先要剖析民事法律行为的构成要件。意思表示是民事法律行为的构成要素的核心。我国《民法典》在民事法律行为一章中，第一百三十三条规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”法典明确规定民事法律行为是双方当事人具有明确的意思表示的过程。情谊行为中当然有意思表示的过程，但二者的意思表示的内容不尽相同，甚至恰好相反。情谊行为的意思表示是行为人双方在日常交往过程中的友爱表示，可能是为他人提供便车，可能是邀请对方跳上一支舞，可能是帮对方看孩子等等，而民事法律行为的意思表示是民事主体设立、变更、终止民事法律关系，可能是合同关系，可能是借贷关系，可能是买卖关系等等。情谊行为的意思表示不包含受法律拘束的意思，而民事法律行为的意思表示必须包括受法律拘束的意思，受法律拘束也是民事法律行为的内在含义。因此，尽管二者均有意思表示的行为，但二者的内容完全不同。
（一）情谊行为不具有受法律拘束的意思表示
受法律拘束是行为人欲使自己的表示行为具有法律上的约束力，从而不同于纯粹生活中事实意义上的行为。我国法律对受法律拘束有相关规定，比如随着民法典的问世已被废除的《合同法》中对要约有规定：“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”再如，“依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。”民事法律事实经由民事法律调整变成民事法律行为，都内在地包含了受法律拘束的意思表示。情谊行为则没有可识别的受法律拘束的意思，直接导致其处于法律调整之外，不能产生法律效果。某位乘客承诺在到站时叫醒另一位乘客，邻居答应帮忙打理花园，这些行为并没有承担义务的意思，也即受法律拘束的意思。德国学者在分析情谊行为与民事法律行为的区别时更多采用受法律拘束的标准，我国学者大多沿用德国学界通说理论，主张情谊行为与民事法律行为的核心区别 为前者不具有受法律拘束的意思表示。除了学界对此作出大致一致的认可，我国早已有判决正面确定：“只有行为人在从事行为时具有受法律拘束的意思，并且根据行为人的意思该行为会依法产生法律上权利义务时，才是民事法律行为。”
（二）情谊行为不具有缔结法律关系的意图
当事人在做出情谊行为时，往往不具备与对方缔结法律关系的意图。当然违背公序良俗的“隐藏行为”不列其中。学说上通常以纯粹情谊行为的事例来具体说明缔结法律关系意图之缺失。比如甲答应乙，如果甲的孩子考上大学，将设宴邀请前来共饮，此时当事人甲没有与乙缔结法律关系的意图，即使孩子考上大学，甲并未设宴邀请宾客，乙也没有根据此前甲所说的邀约提起诉讼的权利。相反，若当事人想要明确与对方建立法律关系，应当予以明示。意思表示分为明示的意思表示和默示的意思表示。明示的意思表示指的是在合同或者协议上标明“要约到达对方时，须在相关规定时间内做出承诺，承诺做出时表明合同生效。”默示的意思表示主要表现为，用语言表明、用行动表示、以电子系统接收为收到要约准则的电子合同，在一定时期内不做出反对要约意思的即为承诺，等等。注意区分默示的意思表示与不具有缔结法律关系的意图。合同中默示的意思表示是合同相对人采用默示的方式表明与对方缔结法律关系，而情谊行为当事人根本不具有与对方缔结法律关系的意图，尽管二者都没有明确的意思表示，但前者相比后者承认或者按法定具有与对方缔结法律关系的意图。
二、如何具体区分情谊行为与民事法律行为
上文已粗略分析情谊行为与民事法律行为的本质区别。前者不具有受法律拘束的意思表示，不具有缔结法律关系的意图。但如何判断不具有受法律拘束的意思表示或者不具有缔结法律关系的意图，这才是问题的核心。应当有具体的区分标准，来帮助我们更好地揭开情谊行为与民事法律行为的迷雾。
（一）当事人明确表示
私法自治原则普遍适用于民事法律事实的范围内，当事人可以选择明确表示接受法律上的拘束，也可以选择不接受法律的拘束。现实生活中民事主体在缔结法律关系时一般有明确的意思表示，而情谊行为当事人往往根本不会对是否接受法律的拘束提前思考，而是当情谊行为发生以后，有损害的事实，双方此时才会对是否接受法律拘束的问题有所争议。如果行为过程中有明确表示，这在司法实务中，对于划分情谊行为与民事法律行为的界限便很重要。民法上的法律行为，尤其是合同中的要约承诺必须经由语言和行为表明受法律拘束的意思表示。但实务中，许多情谊行为比如免费搭乘顺路客、帮助他人指路等行为，往往不具有与他人缔结法律关系的意思表示，如此行为更多会被认为纯粹的情谊行为，不会被民事法律调整。为便于提高社会资本的融通效率，对于商事行为通常会推定当事人具有受法律拘束的意思，但也具有例外。比如商事交易的当事人明确表示自己不具有受法律拘束的意思，表明签订的协议仅是表达意向的协议，不具有法律效力，而仅仅靠双方的商业信誉来约束。这种合同或者说协议，即英美法系采用的概念“君子协议”。因此，行为当事人有明确的意思表示并不绝对表明双方缔结法律关系，也可能是情谊行为，意思表示的内容才是判断的核心。
（二）是否造成利益严重失衡
主观上当事人没有明确的意思表示时，需要借助客观的因素去衡量行为是否应该被法律所调整。如果存在一方当事人利益明显失衡，使其承担不相匹配的风险和法律责任时，则往往应该否定其民事法律行为的属性，而使其停留在情谊行为的表面。生活中我们一定听过这样的案例：夫妻双方签订“生育协议”，双方必须在正常的感情生活下孕育，任何一方不得未经对方同意终止妊娠。女方偷偷用避孕药，导致一直未孕。男方知晓以后，据签订的“生育协议”向法院提起诉讼，要求女方承担违反协议的法律责任，赔偿精神损失。这个案件中的“生育协议”是否属于民法学上的合同？双方均有一致的意思表示，达成了双方“合同”，内在地具有受法律拘束的意思表示。但是否只要双方均有受法律拘束的意思表示，且还有“合同”的形式，就代表双方的协议构成民法上的合同呢？显然不是。《民法典》第四百六十条第二款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质特征参照适用本编规定。”此处所举的“生育协议”很显然属于婚姻关系中的协议，应当适用身份关系的法律规定，而不适用合同编。《民法典》第五编婚姻家庭中，没有对夫妻间生育权利做相关规定，该涉生育权利属于人身自由，因此应当根据人身自由不受任何人侵犯的规定去判定所谓“协议”是否违反法律的合法性与有效性。首先，夫妻双方具有生育的权利，不得以任何理由任何形式剥夺。其次，强制女方生育同时也侵犯了女方的隐私领域。再次，如果支持男方的赔偿请求，将会对女方造成经济上和心灵上的损害。最后，在生育问题上，女方应拥有更大的权利优位。综合而言，该“生育协议”应属无效，不应将其认为民法上的合同而受法律拘束，应仅将其停留在夫妻双方维持情谊的行为。
综上所述，除了以上几种具体区分标准，行为所涉领域不属于民法所调整的领域范围，也是区分情谊行为与民事法律行为的标准之一。比如，宗教、婚姻家庭、友情、恋爱关系等领域，均是民法不涉足或者甚少涉足的私人领域，针对这些领域内发生的情谊行为，更应倾向于定性为纯粹的情谊行为。对此，笔者认为民法不应过多涉足私人领域，法律不能全面覆盖人民的生活，而应该与其他规范相配合，从而共同调整人民的生活内外。