《非法放贷刑事案件意见》抠字眼

昨日放出一个重磅刷屏文件，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）。网络转发文件时，大多附带“高利贷入刑”“民间借贷被宣告死亡”“这回可以不还钱了”等评论，似乎《意见》一出，大杀四方，文件过后，寸草不生。
不过静下心来读读文本，似乎并非高利贷入刑的意思，也没有全面扑杀民间借贷的意图。准确的说法应当是“职业放贷入刑”。这种说法尽管确实是对刑事司法的扩大化解释与适用，这种加码确实可能违背了刑法的谦抑性，但远没有到寸草不生的地步。
打靶前得先看清靶，应然批判的前提是实然认知。从应然层面，我旗帜鲜明地反对“职业放贷入刑”。但反对的前提是要搞清楚《意见》到底说了什么。不论持四要件说，还是信三阶层理论，刑事案件的司法适用终归是要回到法条或司法解释的文本。让我们一起来扣一下字眼。
一、是“职业放贷入刑”而非“高利贷入刑”
首先必须明确，单纯的高利贷行为够不成非法经营罪。本《意见》所谓的“非法放贷”只能按照《意见》第一条第一款规定的要件来适用法律，《意见》第二条是对第一条规定的众多要件中“情节严重”这一点的说明与解释。要以非法经营罪定罪，除了第二条规定的高利贷要件外，还须结合第一条规定的其他要件。因此，《意见》所谓“非法放贷”行为的范围远比“高利贷”的范畴窄，本《意见》并非泛泛地对高利贷进行刑事规制。
《意见》第一条第一款规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
这里的要件包括：
（1）无金融牌照，即“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围”；
（2）以营利为目的，即有息放贷；
（3）具有营业的特征，即“经常性”放贷、以放贷为业；
（4）放贷对象为“社会不特定对象”；
（5）情节严重。
《意见》第一条第二款对第（3）个要件进行了界定：“前款规定中的‘经常性地向社会不特定对象发放贷款’，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。”
《意见》第四条对第（4）个要件进行了界定。
《意见》第二条对第（5）个要件进行界定，即以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有规模以上数额或人数等标准的，属于“情节严重”。
单看第（5）个要件，本《意见》似乎箭指“高利贷”。但综合五个要件，就能明确本《意见》所谓“非法放贷”，实质是指“职业放贷”。特别是《意见》第一条第二款的表述，是与目前各地实施的“职业放贷人名录”制度一脉相承的。（须注意的是，《意见》的规定与“职业放贷人”的认定标准还是有些不同点：从频次来看，《意见》相比各地规定都比较宽松；“职业放贷人”的界定以法院的涉案数为计量标准，而《意见》并未明确数据计量标准。）
综上，本《意见》没有一刀切地将高利贷入罪，还算留有余地。但一刀切地把职业放贷人入罪了，个人认为刑法还是用力过猛了。今后，基本上民间借贷只能是“散装”，不能以此为业了。
二、P2P是否属于《意见》规定的非法放贷？
这个问题很有意思，有争议。
对照《意见》第一条第一款的第（1）个要件，P2P在目前为止仍然没有任何一家通过验收、完成备案。也就是说，现在没有一家P2P平台是有牌照的。仅此点而言，P2P似乎必然属于“非法经营”。
但是对照《意见》第一条第一款的第（3）个要件，P2P是否属于“发放贷款”的范畴？从理论上来讲，P2P是信息中介，只是从事交易撮合服务，本身是不发放贷款的。从监管文件和各平台的借款合同来看，P2P平台根本就不是出借人，不管你撮合了几笔业务，都谈不上什么发放贷款。如此一来，P2P就不能被纳入到本《意见》“非法放贷”的范畴加以规制了。
需要司法解释进一步解释。
三、民间借贷有没有刑事“安全港”？
有的。根据《意见》，我们可以列一个“安全港”边界：
1、只要保证年利率（含介绍费、咨询费、砍头息等）在36%以内就不属于“情节严重”，没有刑事责任。2年内10次都必须超过36%才能入罪，不超过36%的那些单次放贷都不计入10次和情节严重的范畴。
《意见》第二条规定：“以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入：
（一）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；
（二）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；
（三）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；
（四）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。”
《意见》第五条：“非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。”
2、放贷数额、违法所得、放贷对象维持在较低水平。
见《意见》第二条。
3、仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，且没有变相向不特定对象发放贷款的情形。
《意见》第四条规定：“仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得适用本意见第一条的规定定罪处罚。但具有下列情形之一的，定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理：
（一）通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的；
（二）以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的；
（三）向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。”
四、《意见》对实行前发生的非法放贷活动，有无溯及力？
《意见》的最后一条，写的态度暧昧：“本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。”
先看一下最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定：“三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”也就是说，对于非法经营罪的适用，原来的处理是司法解释有列举的才可以定非法经营罪，没有明确列举的、要层层上报最高院。
目前，有关司法解释有明确规定可以定为非法经营罪的有非法经营食盐、非法经营烟草专卖品、倒卖银行承兑汇票、非法经营外汇、非法出版、擅自发行销售彩票、生产销售赌博机等。
而在《意见》之前，对民间放贷是否属于非法经营的问题，曾确认此为“尚无明确规定”的范畴。《中华人民共和国最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》（（2012）刑他字第136号）阐明：“广东省高级人民法院：你院（2011）粤高法刑二他字第16号《关于被告人何伟光、张勇泉等以发放高利贷为业的行为是否构成非法经营罪的请示》收悉。我院经研究认为，被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。”
《意见》最后一条的意思是，《意见》施行后发生的、《意见》界定的“非法放贷行为”，不用再上报了，直接定非法经营罪。
但问题是，《意见》施行前发生的、与《意见》界定的“非法放贷行为”类似的行为，定还是不定非法经营罪？《意见》最后一条的意思是仍然要上报。但是上报的结果是什么呢？既然《意见》的新精神是要定非法经营罪，那么是否意味着上报的结果是大概率也定为非法经营罪呢？
从字面上来说，看起来好像这个文件是没有溯及力的，但是一旦上报可能最后的结果就等于是有溯及力的。这种理解可以有点怪，但我认为发生的可能性极大。
好了，规范解释说完，可以接着进行批判性研究了。
（待续）