超期使用代言人肖像，不能承受之重

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韬安荐案语
所谓代言，常见于公众人物在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明。随着市场经济的不断发展，公众人物由于具有较高的关注度和影响力，可以在一定范围内对公众的喜好、消费观念和消费选择进行引导，因此商业机构为了提升产品或者服务的知名度、销量等往往会选择邀请具有知名度的公众人物进行代言。这种代言包括并不限于拍摄影视广告或MTV片，拍摄平面（静态）照片，参加商家组织的新闻发布会、订货会、经销商大会、公共促销关系活动，演唱广告歌曲等。①
近年来，因产品质量问题、商业机构经营手段违法违规，产品代言人公众人物自身涉嫌违法、违纪、出现道德瑕疵，合同双方对代言合同条款理解不一致，一方恶意违约等各种情形而引发的代言合同法律纠纷呈现多发态势。该等纠纷给合同双方均可能带来不利影响，甚至会波及到已履行完毕的合同。其中，因超过代言期限或范围导致的合同纠纷也并不鲜见。
本案系因超过合同期限使用代言人肖像而引发的纠纷，法律关系并不复杂，但通过梳理该纠纷始末及司法裁判观点，可以为广告代言合同的签订和履行提供一些有益参考。
① 陈成、纪玉峰：《汇业评论|代言合同之风险及其预防》，载公众号“汇业法律观察”2019年6月14日。
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核心要旨
广告代言是现代商业社会扩大商品影响力、提高商品价值的重要商业手段之一，同时也是代言人商业价值的重要体现，在整个广告产业中扮演着十分重要的角色。广告代言合同中，对于代言范围、代言期限往往都有较为明确的约定。在合同履行时，无论是商业机构还是代言人均应遵循合同严守规则和诚实信用原则，妥善履行合同，避免因违约行为带来经济损失。
原告 (被上诉人)：北京七度空间文化传播有限公司（以下简称“七度空间公司）
被告（上诉人）：上海巨信酒业有限公司（以下简称“巨信公司”）
案由：广告合同纠纷
②裁判结果
一审判决：
一、被告巨信公司停止在相关网站中使用周某姓名、肖像的行为；
二、被告巨信公司于本判决生效之日起十日内向原告七度空间公司支付违约金90万元；
三、驳回原告七度空间公司的其他诉讼请求。
二审判决：驳回上诉，维持原判。
② 一审法院：北京市朝阳区人民法院，(2020)京0105民初19082号民事判决书；二审法院：北京市第三中级人民法院，（2021）京03民终3408号民事判决书。
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司法裁判
2016年3月4日，巨信公司与七度空间公司签署《形象代言合约书》，约定巨信公司邀请七度空间公司艺人周某担任上海巨信洋行进口红酒产品形象代言人，合同自2016年3月20日起至2018年3月19日止，肖像权授权使用期限为2年。
北京市朝阳区人民法院认为：
七度空间公司与巨信公司签订的《形象代言合约书》系双方真实意思的表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。
第一，从两原告所提供服务的性质看。微信产品使用过程中真实感、舒适度、便利性等用户体验的获得，直接关系到用户使用微信产品的意愿，构成了个人微信平台的基本经营生态。
合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。根据《形象代言合约书》约定，在2018年3月19日合同到期后，巨信公司不得在各种广告媒体刊物以及内部流通媒介及其他媒介上刊登带有周某肖像、签名的产品广告。但在2019年7月，巨信公司网站仍使用周某图片、签名以及代言字样，巨信公司已构成违约，应承担违约责任。《形象代言合约书》约定了违约金标准，综合考虑巨信公司的违约行为、违约时间以及双方约定的合同期内的价款，七度空间公司要求其停止在相关网站中使用周某姓名、肖像的违约行为并支付违约金90万元于法有据，予以支持。
北京市第三中级人民法院认为：
关于巨信公司是否存在继续使用周某姓名、肖像等信息的侵权行为：巨信公司虽表示其于2019年已在公司网站下架周某图片等信息，但一审中七度空间公司提供的2019年7月12日公证书证明，巨信公司在合约到期后仍继续使用周某的肖像、姓名及相关广告。且一审庭审中经当庭登录巨信公司网站查询，虽该网站已无周某图片、签名及代言字样，但在资讯中仍然出现有关周某的信息。故巨信公司存在继续使用周某姓名、肖像等信息的侵权事实。
关于违约金标准是否过高问题，双方在《形象代言合约书》中明确约定，巨信公司若违反合同约定，超出合作期限使用的，则巨信公司每日应承担1万元违约金，如上述违约金不足以弥补七度空间公司的损失，七度空间公司有权追偿。一审法院综合考虑当事人过错、预期利益等多项因素，将违约金酌情调整为90万元，并无明显不当。
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理论荟萃
广告主与代言人之间的代言关系是以肖像权、姓名权授权为主要交易对象的合同法律关系，肖像权的授权是代言合同的核心内容。在涉及代言纠纷的案件中，广告主超范围、超期限使用代言人的肖像等授权客体，直接影响代言人商业价值的实现，通常是代言人所不能容忍的违约行为，极易引起法律纠纷。
因此，代言合同中对肖像授权的使用范围从期限、地域、渠道、方式等方面进行多维度细化就至关重要，如未就肖像使用范围作出限制，虽《民法典》第1021条规定，当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议的，应当作出有利于肖像权人的解释，但是笔者认为，依行业习惯，广告主以合理方式使用代言人肖像或能够获得支持。
肖像权是自然人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权，未经肖像权人同意，擅自使用他人肖像，则构成民法意义上的侵犯肖像权。
需要注意的是，已经失效的《民法通则》第100条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”“以营利为目的”曾经是法律明确规定的侵犯肖像权的构成要件，尽管司法实践中，对该要件的适用有弱化趋势。然而，《民法典》对于肖像权的规定已经发生了新的变化。
根据《民法典》第1019条第1款规定：未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。《民法典》从更加注重保护肖像权人利益的角度出发，以肖像权的授权使用为一般规则，而是否“以营利为目的”不再成为是否构成肖像权侵权的考量因素。但同时，《民法典》第1020条又做了例外规定，合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意，即肖像权的合理使用：
（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；
（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；
（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；
（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；
（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。
前述法律规定为侵犯肖像权行为的认定提供了清晰的指引。
在本案中，巨信公司虽然曾经得到七度空间公司的授权，但由于双方协议约定了使用的期限，双方合同到期后，授权期限即届满终止。在这种情况下，巨信公司如果还要继续使用周某的肖像，就需得到其重新授权或事后追认，否则就是侵犯肖像权的行为。
基于此，在签订广告代言合同时，合同双方均需要留意以下注意事项：
1.肖像权使用期限、使用地域、使用场景、使用渠道等是否有明确的约定；
2.代言合同的代言费用约定是否具体、违约责任约定是否明确；
3.代言人肖像的具体物料内容是否有明确约定；
4.代言人肖像内容的具体使用方式、所代言的具体商品范围、平台等是否有明确的约定；③
5.广告主的经销商、合作方等关联第三方是否有使用代言人肖像的权限和使用范围；
6.广告主及相关第三方侵犯代言人肖像权的，法律责任承担的主体和承担方式是否有明确的约定。
③‍TA娱乐法：《艺人在签署代言合同时应当关注哪些合同风险》，载公众号“TA娱乐法”2020年6月16日。
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案件扩展速览
案例一：林某某与广州市有喜化妆品有限公司肖像权纠纷案④
北京市朝阳区人民法院经审理认为：
公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。（现行《民法典》已经明确删除“以营利目的”）本案中，根据查明的事实可知，有喜化妆品公司在代言合同期限届满后，未经林某某许可，擅自在其官方网站www.zghanluo.com及微信公众号“有喜企业”“有喜涵洛”中继续使用林某某的肖像用于商业广告宣传，有喜化妆品公司的行为侵害了林某某的肖像权。
根据法律规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现林某某要求有喜化妆品公司赔礼道歉于法有据，但有喜化妆品公司承担责任的形式应当与其侵权行为的具体方式和造成的影响范围相当，将综合考虑有喜化妆品公司使用林某某肖像的形式和范围，依法确定赔礼道歉的具体方式。
关于经济损失，林某某作为演艺人员具有一定的社会知名度，其肖像已具有一定商业化利用价值，有喜化妆品公司对林某某肖像权的侵犯，必然导致林某某肖像中包含的经济性利益受损，故有喜化妆品公司应赔偿林某某合理的经济损失。关于经济损失的具体数额，综合考虑有喜化妆品公司与林某某代言合同约定的酬金标准、有喜化妆品公司的经营性质及有喜化妆品公司使用林某某肖像的具体情节酌情予以确定。
④ 一审法院：北京市朝阳区人民法院， (2018)京0105民初57980号民事判决书。
案例二：深圳市佑惑生物科技有限公司与深圳市立音文化产业投资有限公司合同纠纷案⑤
广东省深圳市中级人民法院经审理认为：
本案系合同纠纷，双方当事人对于解除涉案《策划协议书》均无异议。本案的争议焦点是双方当事人在履行涉案《策划协议书》的过程中是否存在违约情形。
首先，从各方工作人员的微信聊天记录、年会视频及图片、PPT文案、宣传画册等证据可知，佑惑公司在其与优美公司合办的年会上使用林某某的照片和视频，宣传佑惑公司和优美公司的产品，已严重违反涉案《策划协议书》关于“于本约产品使用艺人林某某本合约广告及宣传活动之照片、影片（含肖像及姓名），不得使用于非本合约产品项目，亦不得夹带非本约产品而使用”的约定，进而导致林某某方反应强烈并最终拒绝继续代言佑惑公司的涉案产品，使得涉案《策划协议书》在客观上无法继续履行。
但是，从另一方面讲，立音公司配合佑惑公司举办年会，且在其提供的年会策划方案及PPT文案中亦将佑惑公司和优美公司并列，故应当视为立音公司同意、默认或至少系放任佑惑公司作出上述违约行为。因此，双方当事人均就超范围使用林某某的姓名和肖像存在过错，违反合同约定。
其次，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定，应当按照合同文义、条款上下文关联、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则解释合同条款。
涉案《策划协议书》约定：佑惑公司有监督其代理人、使用人、经销商等遵守约定之义务，如上述主体违反约定，“佑惑公司需于7日内经正式书面通知要求停止其违约行为，否则视同佑惑公司之违约……”对此，法院认为，从合同所使用的“正式书面”“通知”等词句、切实督促停止违约行为的合同目的、“正式书面通知”的送达习惯以及履行合同所须遵循的诚信原则可知，在相关经销商出现违约使用林某某姓名、肖像的情况下，佑惑公司应当在7日内向该经销商单独出具“正式书面通知要求停止其违约行为”，并继续督促其纠正不当行为。
但是，从佑惑公司出具的《解约函》以及立音公司提交的公证材料显示，佑惑公司仅在其官网向非特定经销商发布声明，严禁其违约使用林依晨姓名、肖像等，但实际效果不佳，且并无证据证明佑惑公司已严格履行上述合同所约定的通知、督促义务，故佑惑公司亦因此存在违约情形。
由于双方当事人在履行该合同的过程中均存在违约情形，特别是对于在涉案年会中违约使用林某某姓名、肖像的事件发生，双方均有过错，而该事件对于林某某方拒绝继续履行产品代言协议从而导致涉案合同目的无法实现具有决定性意义，故虽然涉案《策划协议书》约定：“佑惑公司若有违反本合约之情事……立音公司已受领之酬金无须返还……”但结合本案合同的履行情况、当事人的过错程度、当事人实际受益及受损情形等因素，根据公平原则和诚实信用原则，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百二十条的规定，酌定佑惑公司与立音公司按照6:4的比例分别就损害后果的发生承担违约责任。
⑤二审法院：广东省深圳市中级人民法院， (2019)粤03民终17807号民事判决书。