“赌博罪”与“开设赌场罪”的区分

我国《刑法》第三百零三条第一款与第二款分别规定了赌博罪与开设赌场罪，前者是指“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业”的行为，后者是指“开设赌场的”行为，那么如何区分两罪及各自的罪与非罪，本文从下述四方面展开。
一、法律规定沿革
·《79刑法》1979年7月1日通过；7月6日发布；1980年1月1日施行
第一百六十八条 以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。
·《97刑法》1997年3月14日
第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
·《98年修正》1998年12月29日
第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
·《99年修正》1998年12月15日
第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
·《01年修正》2001年8月31日
第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
·《01年修正》2001年12月29日
第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
·《02年修正》2002年12月28日
第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
·《05年修正》2005年2月28日
第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
·《06年修正》2006年6月29日
第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
·《09年修正》2009年2月28日
第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
·《09年二次修正》2009年8月27日
第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
·《11年修正》2011年2月25日
第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
·《15年修正》2015年8月29日
第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
·《17年修正》2017年11月4日
第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
·《20年修正》2020年12月26日
第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
【组织参与国（境）外赌博罪】组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。
法条背后呈现的是立法意图，根据法律条文的规定内容及其变化，可以得出：
1.“聚众赌博”、“以赌博为业”、“开设赌场”是涉赌犯罪的主要犯罪行为类型，当然也包括根据时代发展增加的“组织参与国（境）外赌博”行为类型。
2.“赌博行为”分为“聚众赌博”与“以赌博为业”两类，而“开设赌场”的行为虽然独立成罪，但其渊源于“赌博行为”，开设赌场犯罪是相较于赌博犯罪的行为程度加重或危害结果加重，但二者本质是相同的，这一点从条文罪状及刑罚的变迁也可以得到印证。
3.开设赌场行为的最终指向是赌博，所以在将“以营利为目的”作为赌博罪要件的情况下，为此创造条件的前置行为不再要求具备该要件，这一点从最新的刑法条文与开设赌场罪的条文沿革中得到印证，据此也可以认为赌博犯罪是具有主观追求目的的犯罪，开设赌场犯罪是创造赌博客观条件的犯罪。
二、基本犯罪构成
犯罪构成是立法意图的外形化，必须结合立法目的去认识、运用犯罪构成。
1.主观构成要件：构成赌博罪必须“以营利为目的”。
构成开设赌场罪则要求“以经营为目的”，虽然司法实践中经营赌场的目的基本上都是营利，但如果严格作区分，“经营”与“营利”只是大概率有重合，但又不相同的两个概念。
2.客观构成要件：构成赌博罪具有“聚众赌博”、“以赌博为业”的客观行为，前者相较于后者具有临时性、往往不据此谋生的特点，后者则属于常习犯、惯犯，具有时间持续长、据以谋生的特点。
开设赌场罪类似赌博罪的帮助行为，只要具有招揽与输运参赌人员、提供赌博场所（实体场所与网络场所）与工具、维护赌博及分配赌资等行为，便涉嫌开设赌场罪。
3.客体构成要件：实践与理论中的主流观点认为客体也属于犯罪构成要件之一，认为客体要件的本质就是判断刑法规范维护的社会关系是否遭到破坏，但与其他纯事实认定的构成要件不同，该要件兼具事实与价值两方面的判断，或者说是在其他事实构成要件认定基础上的价值判断，而价值判断天生具有主观属性本质，所以认识与运用该要件必须以明晰立法意图为必要，本文在后续部分对赌博罪与开设赌场罪的立法意图进行说明。
三、相关定罪量刑
1.赌博罪与开设赌场罪的罪与非罪
立法的意图是通过根除赌博恶习来预防滋生相关的危害行为。赌博犯罪行为更大的危害是其滋生的相关危害行为，不仅有家破人亡、妻离子散等道德危害，还有洗钱、高利放贷、黑社会性质组织、非法拘禁等犯罪行为，所以国家一直将黄赌毒作为封建社会的毒瘤重点根治。
赌场将零散赌博行为组织化与规模化，直接滋生与恶化赌博犯罪行为，所以不仅作为重大根治对象，刑罚也重于赌博犯罪。
从法理而言，立法意图在于防止将赌博方法异化为危害道德与法律的工具，对于赌博工具与方法本身并不排斥，所以赌博或组局仅是为了生活娱乐，并不导致道德与法律危害，那么就不属于本罪规范的对象。
2.赌博罪与开设赌场罪的区分
赌博罪涉及聚众赌博与以赌博为业两种行为，以“赌博为业”与开设赌场罪容易区分，但部分情况下“聚众赌博”与开设赌场的表现形式都是组织多人从事赌博行为，二者往往交织不清，在对赌博犯罪与开设赌场犯罪刑罚不同的情况下，区分二者尤为必要，本文认为区分要点在于：
（1）是否有明确的组织架构与分工。开设赌场是一种组织架构运作行为，有组织者、财务负责者以及外围放哨者等分工，或许存在一人兼任数职的情况，但是并不妨碍数个角色的存在，当然也需要注意，这是为了理解该罪而在一般情况下进行的理解，实践中还存在一些非典型情况，如麻将馆中存在的赌博行为，该种情况下，有的组织者甚至不认为自己的行为是开设赌场犯罪，自然也就没有前述角色的明确分工。
而聚众赌博一般虽然也有组织者，但该种行为更多是一种组局行为，聚众赌博多表现为因赌而聚、赌完即散的松散行为，该组织者最多起一种号召作用，对赌局没有支配、控制的能力。
（2）组织者与组织行为是否稳定。开设赌场也属一种非法经营行为，追求持续盈利是基本特点，所以组织者会蓄意在某一时空段持续开设赌局，表现出时间与空间的持续性、稳定性。赌场的稳定还体现在赌博规则及方法的稳定，且赌场对赌博规则的制定与运行具有绝对的控制力，与此相比，聚众赌博一般表现为聚众之后再协商赌博的规则与方法，参赌人员的地位相互平等，涉赌事项可由众人协商处理。
聚众赌博一般属于临时起意行为，或许其表现形式与开设赌场中的单次赌博行为无异，但无法改变其“临时性”的本质特点，该本质特点也是区分多次赌博行为与开设赌场行为的要点。
（3）参赌人员是否特定。开设赌场往往向不特定人员宣传或允许不特定人员参与赌局进行牟利，一般是“先有赌局，后有赌徒”，参赌人员不稳定，甚至相互不认识，聚众赌博则是在特定人群之间进行，一般是“先有赌徒，后有赌局”，参赌人员之间互相认识或者间接认识，通过朋友、亲属等某种关系被临时拉拢在一起，不接受或排斥不相识的人参与。
（4）赌博行为是否具有隐蔽性。聚众赌博一般比较隐秘，参赌人员为了保障赌局的顺利开展，往往隐秘性极强，而开设赌场类似经营行为，为了吸引更多的赌徒参与，赌场具有开放性并在赌徒范围内广而告之，欢迎参赌人员招揽其他的参与。
（5）参赌行为的主动性。一般情况下，开设赌场罪中的赌徒是主动参与到既成赌场的赌博活动中，而聚众赌博中的赌徒则是通过其他人的临时召集而来，且该种召集行为往往需要每次专门实施，当然赌场中也有相应的召集者，但二者之间最本质的区别是赌场中的召集者属于管理层，招揽对象不特定，且事后收取赌场的分成或利润，而聚众赌博中的召集者则仅是招揽特定人员组成赌局，并不抽取赌资牟利，即使存在抽利，也是一次性且非组织赌博的本衷，该抽成并非是为了牟利而营运赌局所产生的盈利，更偏向是一种辛苦费。
3.赌博罪与开设赌场罪的量刑
根据《刑法》第三百零三条规定，构成赌博罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。构成开设赌场罪，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
关于本罪的立案标准，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》的规定，赌博罪的立案标准为组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
四、刑事风险防范
本文所谓的刑事风险是指没有侵犯刑事规范故意的人被刑事追究，具体指两种情况，一是对自己的行为误以为合法或欠缺法律认识，主观上虽无违法性认识，但因行为违反了刑事法律规范，而被追究刑事责任。另一种是刑事诉讼必然付出的代价，案件发生时的客观真实几乎无法还原，只能依据事后查明的证据来推断，推断方法与能力直接决定推论必然会与客观真实产生偏差，这种偏差最终会导致“冤案”发生。
甲经营数间房屋作为民宿，经常有人以喝茶、打牌、聚会等名义短期或临时租用，后经公安机关查实，房屋被租用开设赌场，那么甲就存在刑事风险：
1.如果甲被证明明知房屋被用于开设赌场，仍然出租，那么就可能会因提供了赌场场地而涉嫌构成开设赌场罪，或许其甲主观上认为自己仅是出租了房屋，并没有参赌赌博，自己的行为不构成犯罪，显然该事实属于前述第一种行为类型。
2.如果甲事先不知房屋被用来开设赌场，但租户支付的租金却显著高于日常标准，且数额并不固定，那么甲就极易被认为是在根据赌资的大小进行抽成，会被认定为参与了开设赌场的行为，显然该事实属于前述第二种行为类型。