行政处罚中的新旧法律规范适用

行政处罚实践中，经常会遇到同一领域存在新旧法律规范对同一违法行为规定了不同罚则的情形。如何在新法与旧法之间进行取舍，涉及到行政处罚法律适用是否准确，这是一个与行政处罚合法性相关的重要问题。
相对人的违法行为具有不同的样态，有些是即时的，例如《治安管理处罚法》规定的结伙斗殴；有些则是非即时的，非即时行为又分为继续行为与连续行为两种，前者如非法占用耕地、后者如多次进入超市实施盗窃。出现新旧法交替时，不结合违法行为的具体样态，笼统地讨论法律规范适用问题，某种程度上步入了复杂问题简单化的误区。
对即时行为而言，如果其发生在旧法实施期间，而行政机关的处罚在新法实施之后，新法能否对发生在旧法实施期间的行为产生追溯力？如下图对违法行为A1的行政处罚A2，是否应该适用新法？

以往认为这种情形不存在争议，依据是最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（下简称《纪要》）对此有明确规定，“行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”这是所谓实体从旧、程序从新的由来，也就是说，在没有特定的例外情形之时，相对人是否享有权利或承担义务等实体性方面，从法不溯及既往的原则出发，适用旧法。
疑问在于，行政机关作出行政行为的方式、步骤、顺序与期限等程序性方面的判断，是否一概按照《纪要》需要从新？按照《纪要》的文义，答案似乎是肯定的，即便新法对相对人更为不利，亦要从新。但是，依据《立法法》第93条的规定出发，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”该条在法不溯及既往上并未区分实体规范与程序规范，换言之，只有在新法中的程序性规范对相对人有利的情况下，才能产生向前的溯及力。
法律规定的程序从来不是“铁板一块”，有的与相对人权利相关，有的仅仅是内部的操作规程。程序本身是否从新，可以分为三种情形：（1）新法中的程序性规范对当事人权益构成减损，例如将旧法规定的陈述、申辩期予以缩短，程序从旧；（2）新法中的程序性规范有利于当事人权益，程序从新；（3）某些程序，例如机构间的咨商，与相对人权益的增减无关，程序从新。
对非即时行为而言，如果相对人的行为在旧法实施期间发生且完成，法律适用与前述即时行为并无区别。争议较大的是，相对人的发生在旧法实施期间，延续要新法实施以后，也就是常说的跨法违法行为，究竟是适用新法还是旧法？如下图对违法行为B1的行政处罚B2，是否应该适用新法？

《行政处罚法》对此种情况应该如何处理没有作出规定，但逻辑上无非三种处理方式，适用新法、分段适用、适用旧法，这三种方式在执法实践中也确实都存在。
主张适用新法的理由有两点：其一，《行政处罚法》第29条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。 前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”对于非即时行为，既然法律规定从行为终了之日计算处罚时效，当然应该适用终了之日的法律；其二，最高检《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》规定：“一、对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉。二、对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。”行政处罚应参照此批复，对非即时行为适用新法，但是处罚时将旧法实施期间的违法作为考量因素，在新法规定的处罚种类或处罚幅度内，适度从轻。
主张分段适用的理由在于，跨法违法行为的一部分在旧法实施期间，一部分在新法实施期间，因此在法律适用上应该“对号入座”，旧法实施期间的行为适用旧法，新法实施期间的行为适用新法。
主张适用旧法的理由在于，《刑法》第12条的规定，“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”这种观点认为应当参照刑法本条中的从旧兼从轻原则解决跨法违法行为的法律适用问题。
从严格的法理角度看，适用新法、分段适用、适用旧法本身都存在一定的问题，适用新法意味着新法的法律效力溯及到其生效之前，分段适用与《行政处罚法》中的“一事不再罚”原则相悖，人为地将一个违法行为割裂成两个并按照不同法律规范给予处罚，适用旧法事实上导致旧法的效力延伸至新法生效之后。面对此种情形，行政机关作出处罚时的法律适用或者法院对行政行为的法律审查，实际是上寻找一个“最不坏的选择”。
在表明本文观点之前，需要澄清的几点是：首先，处罚时效不同于处罚的法律适用，对违法行为应该追究法律责任，不意味着一定就适用追究责任时正在实施的法律规范；其次，刑法中的规则与原则不能简单地类推到行政处罚领域，正如阿列克西所言，“从法律上看，类似的事体应当具有类似的法律结果”，问题是，在刑罚与行政处罚同为公法法律责任但性质又有不同的情形下，二者到底是不同之处大于相同之处，抑或相同之处大于不同之处，这本身就是一个需要论证的命题，理论上也并未形成共识；再次，退一步讲，即便参照刑法规则，也应该注意到该规则的适用前提，例如刑法中的从旧兼从轻，针对的是犯罪行为本身从开始到完成均发生在旧法实施期间，刑事追诉出现在新法实施以后的情形，与跨法违法行为本身横跨新旧法律规范实施期间明显不同。
其实，对跨法违法行为的处罚，没有必要参照刑法规则，而是应该回归到《立法法》《行政处罚法》的精神与规定上，以适用旧法为原则，以适用新法为例外。相对人的行为开始在旧法实施期间，其对行为违法与否及其法律后果的判断也是以旧法为依据，如果仅仅因为完成之日在新法实施期间就适用新法，不仅违反了法不溯及既往的原则，也侵害了相对人对法律规范的信赖性利益。在新法对特定行为的定性及法律责任承担的规定对相对人更为有利的情况下，适用新法。至于新法中的程序性规范是否适用，与前述即时行为的处理规则相同。
有些执法人员可能会提出，适用旧法会导致新法规定的较重的法律责任无法贯彻，法律的强制与惩戒作用无从体现，这在一定程度上姑息、纵容了相对人的违法行为。这种观点忽视了一个问题，强制与惩戒背后所体现的对公共利益和社会秩序的维护从来不是行政处罚的唯一目标，在能够达到预防或制止违法行为的目的的前提下，适用对相对人影响最小、损害最低的法律规范符合行政处罚的公正原则，有利于维护相对人的权益。
对行政机关而言，公共利益和社会秩序的维护不能寄托于新法中较重的法律责任带给相对人或其他公众的震慑感，而是应积极履行法定职责，及时发现、查处违法行为。当然，在行政机关对相对人作出行政处罚后，如果相对人拒不停止违法行为继续实施，行政机关应对相对人继续处罚，该处罚所针对的是一个完全发生在新法实施期间的新的违法行为，适用新法并无疑问。