最高额抵押条款应当怎么约定？

指导案例95号
中国工商银行股份有限公司宣城龙首支行诉宣城柏冠贸易有限公司、江苏凯盛置业有限公司等金融借款合同纠纷案
01 裁判要点
当事人另行达成协议将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入该最高额抵押担保的债权范围，只要转入的债权数额仍在该最高额抵押担保的最高债权额限度内，即使未对该最高额抵押权办理变更登记手续，该最高额抵押权的效力仍然及于被转入的债权，但不得对第三人产生不利影响。
02 相关法条
《中华人民共和国物权法》第二百零三条、第二百零五条
03 基本案情
2012年4月20日，中国工商银行股份有限公司宣城龙首支行（以下简称工行宣城龙首支行）与宣城柏冠贸易有限公司（以下简称柏冠公司）签订《小企业借款合同》，约定柏冠公司向工行宣城龙首支行借款300万元，借款期限为7个月，自实际提款日起算。同年4月24日，工行宣城龙首支行向柏冠公司发放了上述借款。2012年11月1日柏冠公司还款100万元，2012年11月17日还款200万元。涉案合同还对借款利率、保证金等作了约定。
2012年10月16日，江苏凯盛置业有限公司（以下简称凯盛公司）股东会决议决定，同意将该公司位于江苏省宿迁市宿豫区江山大道118号-宿迁红星凯盛国际家居广场（房号：B-201、产权证号：宿豫字第201104767）房产，抵押给工行宣城龙首支行，用于亿荣达公司商户柏冠公司、闽航公司、航嘉公司、金亿达公司四户企业在工行宣城龙首支行办理融资抵押。同年10月23日，凯盛公司向工行宣城龙首支行出具一份房产抵押担保的承诺函，同意以上述房产为上述四户企业在工行宣城龙首支行融资提供抵押担保，并承诺如该四户企业不能按期履行工行宣城龙首支行的债务，上述抵押物在处置后的价值又不足以偿还全部债务，凯盛公司同意用其他财产偿还剩余债务。2012年10月24日，工行宣城龙首支行与凯盛公司签订《最高额抵押合同》，约定凯盛公司以商铺为自2012年10月19日至2015年10月19日期间，在4000万元的最高余额内，工行宣城龙首支行依据与柏冠公司、闽航公司、航嘉公司、金亿达公司签订的借款合同等主合同而享有对债务人的债权，提供抵押担保。同日，双方对该抵押房产依法办理了抵押登记，工行宣城龙首支行取得该商铺他项权证。2012年11月3日，凯盛公司再次经过股东会决议，并同时向工行宣城龙首支行出具房产抵押承诺函，股东会决议与承诺函的内容及签名盖章均与前述相同。当日，凯盛公司与工行宣城龙首支行签订《补充协议》，明确双方签订的《最高额抵押合同》担保范围包括2012年4月20日工行宣城龙首支行与柏冠公司、闽航公司、航嘉公司和金亿达公司签订的四份贷款合同项下的债权。
柏冠公司未按期偿还涉案借款，工行宣城龙首支行诉至宣城市中级人民法院，请求判令柏冠公司偿还借款本息及实现债权的费用，并要求凯盛公司以其抵押的宿房权证宿豫字第201104767号房地产权证项下的房地产承担抵押担保责任。
04 裁判结果
宣城市中级人民法院于2013年11月10日作出（2013）宣中民二初字第00080号民事判决：一、柏冠公司于判决生效之日起五日内给付工行宣城龙首支行借款本金300万元及利息。……四、如柏冠公司未在判决确定的期限内履行上述第一项给付义务，工行宣城龙首支行以凯盛公司提供的宿房权证宿豫字第201104767号房地产权证项下的房产折价或者以拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿……。宣判后，凯盛公司以涉案《补充协议》约定的事项未办理最高额抵押权变更登记为由，向安徽省高级人民法院提起上诉。该院于2014年10月21日作出（2014）皖民二终字第00395号民事判决：驳回上诉，维持原判。
05 裁判理由
法院生效裁判认为：凯盛公司与工行宣城龙首支行于2012年10月24日签订《最高额抵押合同》，约定凯盛公司自愿以其名下的房产作为抵押物，自2012年10月19日至2015年10月19日期间，在4000万元的最高余额内，为柏冠公司在工行宣城龙首支行所借贷款本息提供最高额抵押担保，并办理了抵押登记，工行宣城龙首支行依法取得涉案房产的抵押权。2012年11月3日，凯盛公司与工行宣城龙首支行又签订《补充协议》，约定前述最高额抵押合同中述及抵押担保的主债权及于2012年4月20日工行宣城龙首支行与柏冠公司所签《小企业借款合同》项下的债权。该《补充协议》不仅有双方当事人的签字盖章，也与凯盛公司的股东会决议及其出具的房产抵押担保承诺函相印证，故该《补充协议》应系凯盛公司的真实意思表示，且所约定内容符合《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二百零三条第二款的规定，也不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并有效，其作为原最高额抵押合同的组成部分，与原最高额抵押合同具有同等法律效力。由此，本案所涉2012年4月20日《小企业借款合同》项下的债权已转入前述最高额抵押权所担保的最高额为4000万元的主债权范围内。就该《补充协议》约定事项，是否需要对前述最高额抵押权办理相应的变更登记手续，《物权法》没有明确规定，应当结合最高额抵押权的特点及相关法律规定来判定。
根据《物权法》第二百零三条第一款的规定，最高额抵押权有两个显著特点：一是最高额抵押权所担保的债权额有一个确定的最高额度限制，但实际发生的债权额是不确定的；二是最高额抵押权是对一定期间内将要连续发生的债权提供担保。由此，最高额抵押权设立时所担保的具体债权一般尚未确定，基于尊重当事人意思自治原则，《物权法》第二百零三条第二款对前款作了但书规定，即允许经当事人同意，将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围，但此并非重新设立最高额抵押权，也非《物权法》第二百零五条规定的最高额抵押权变更的内容。同理，根据《房屋登记办法》第五十三条的规定，当事人将最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保的债权范围，不是最高抵押权设立登记的他项权利证书及房屋登记簿的必要记载事项，故亦非应当申请最高额抵押权变更登记的法定情形。
本案中，工行宣城龙首支行和凯盛公司仅是通过另行达成补充协议的方式，将上述最高额抵押权设立前已经存在的债权转入该最高额抵押权所担保的债权范围内，转入的涉案债权数额仍在该最高额抵押担保的4000万元最高债权额限度内，该转入的确定债权并非最高抵押权设立登记的他项权利证书及房屋登记簿的必要记载事项，在不会对其他抵押权人产生不利影响的前提下，对于该意思自治行为，应当予以尊重。此外，根据商事交易规则，法无禁止即可为,即在法律规定不明确时，不应强加给市场交易主体准用严格交易规则的义务。况且，就涉案2012年4月20日借款合同项下的债权转入最高额抵押担保的债权范围，凯盛公司不仅形成了股东会决议，出具了房产抵押担保承诺函，且和工行宣城龙首支行达成了《补充协议》，明确将已经存在的涉案借款转入前述最高额抵押权所担保的最高额为4000万元的主债权范围内。现凯盛公司上诉认为该《补充协议》约定事项必须办理最高额抵押权变更登记才能设立抵押权，不仅缺乏法律依据，也有悖诚实信用原则。
综上，工行宣城龙首支行和凯盛公司达成《补充协议》，将涉案2012年4月20日借款合同项下的债权转入前述最高额抵押权所担保的主债权范围内，虽未办理最高额抵押权变更登记，但最高额抵押权的效力仍然及于被转入的涉案借款合同项下的债权。
06 实务探讨
最高额抵押有两个显著特点，一是所担保的债权额有一个确定的最高额度限制，但实际发生的债权额是不确定的；二是最高额抵押权是对一定期间内将要连续发生的债权提供担保。最高额抵押所担保的未来债权是不特定的，将来的债权是否发生、债权类型是什么、债权额是多少均是不确定的。因此，关于最高额抵押登记备案的相关问题显得尤为重要。
根据《房屋登记办法》第五十条、第五十一条规定，以房屋设定最高额抵押的，当事人应当申请最高额抵押权设立登记。申请最高额抵押权设立登记时，需提供登记申请书、申请人身份证明、最高额抵押合同及其他证明材料。实务中，最高额抵押的债权与作为其发生依据的主合同往往并非一一对应，因此对于是否将每一份主合同均提交抵押登记机关的问题，存在较大争议。
一种观点认为：最高额抵押中，主合同备案极为重要，如果主合同没有送登记部门备案，有可能引起抵押无效的法律后果。由于最高额抵押所担保的债权具有不确定性，因此主合同是否备案会影响债权额确定的时间，即确定决算期，是计算出确定的最高额抵押权所担保的债权额的前提条件。积极对主合同备案，能有效防范和化解信贷风险。
另一种观点认为：《房屋登记办法》、《土地登记办法》中均没有明确规定是否将每一份主合同均提交登记机关备案。但设立最高额抵押的目的之一，就是设立最高额抵押后，抵押当事人不必再为每一笔交易去设定抵押、办理登记等相关手续，当事人设定的最高额抵押经登记机关登记后，抵押权已经依法成立。最高额抵押合同的效力取决于是否存在《合同法》52条无效的情形。
在本指导案例及最高院在《东方电气集团财务有限公司与中国农业银行股份有限公司绵竹市支行与东方电气集团峨嵋半导体材料有限公司的一般撤销权纠纷二审民事判决书》的案卷中，对第二种观点亦进行了确认。
最高额抵押是最高额担保的方式之一，最高额担保是在确定的时间段内，担保人对债权额度内发生的多个债权提供的担保。从最高院认同的观点，我们可以推断出两个内容：第一，时间节点，即债权必须发生在最高额担保条款约定的时间以内；第二，债权额度，即债权总额不能超过最高额担保条款约定的总额。在司法实践中，还有一个内容在该案例中没有提及，即担保债权的范围。根据《物权法》《担保法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的规定，最高额担保有两种，一种是最高额保证，一种是最高额抵押。两种担保方式，担保的范围都包含主债权及利息、违约金、损害赔偿金和被担保人实现权利的费用；同时对于前述担保范围，法律补充规定“合同另有约定的，按照约定。”因此，一般情况下，即便在最高额担保合同中没有明确担保范围，被保证人或抵押权人可以实现利息、违约金、损害赔偿金和被担保人实现权力的费用。但实践中，签订的很多担保合同时会特别约定担保范围，由于对法律和事实的理解偏差，反而会出现挂一漏万的情况，导致发生争议时权益受损。基于此，笔者希望大家在合同中设计最高额担保条款，在约定债权发生时间、额度条件的同时，慎重约定担保范围，同时涉及到抵押或质押情形的，要实际履行抵押登记或质押的交付，以确保债务人违约时，可以通过向担保人追责，实现债权。