帮别人代买电子烟，也可能构成贩卖毒品罪

前 言
受年轻人欢迎的电子烟，被不法分子盯上，他们打着出售“上头电子烟”的幌子贩卖毒品。“上头电子烟”是一种添加了人工合成大麻素类或依托咪酯等新精神活性物质。我国于2021年7月1日起正式整类列管合成大麻素，贩卖、吸食含有合成大麻素的“上头电子烟”将与涉毒划等号，不少人因电子烟而锒铛入狱。
案情简介
刘某系某高校在读大学生，2021年8月刘某接受好友廖某等人的请托，以330元的价格帮其在梁某处代买2支含合成大麻素类成分的“上头电子烟”，事后刘某蹭吸了两口其代买的“上头电子烟”，一审法院判决刘某犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，二审辩护人代理后经与承办法官、检察官充分沟通，最终二审法院改判刘某犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，缓刑八个月。
【律师解析】
本案二审改判主要在于辩护人结合本案案情出发，多次与承办法官、检察官就案件争议点进行沟通，认为在案件有争议的前提下，应做出有利于被告人的解释并充分保障学生的受教育权。
1、辩护人认为刘某的行为本质上是代购毒品行为，而非贩卖毒品的行为。代购毒品是指行为人接受委托人的委托，代理买家去寻找卖家购买毒品，行为人与卖家进行毒品与毒资的交易，转而再把毒品交付给委托人。而贩卖毒品的行为是指行为人明知是毒品而进行非法销售，其充当的是卖家的角色，去寻找买家，将毒品销售给买家，或者与卖家进行通谋，帮助卖家积极寻找买家销售毒品从而获取非法利益的行为。
而本案中刘某的行为是帮助廖某去寻找卖家购买仅用于自己吸食的“上头电子烟”，其充当的是买家的角色与梁某进行交易，再将“上头电子烟”交付廖某等人，且刘某不具有贩卖的故意，其行为属于代购毒品行为。
2、本案中存在争议较大的点是刘某的蹭吸行为。辩护人认为刘某的蹭吸行为不是主动蹭吸，而是被动蹭吸的行为，事前刘某并未与廖某等人就吸食“上头电子烟”达成任何约定，刘某帮廖某等人代购“上头电子烟”的目的并不是为蹭吸。且代购与蹭吸是两个不同的独立行为，蹭吸行为是在代购行为结束后产生的，刘某的蹭吸行为不能简单的认定为变相牟利，需要综合判定作出有利于刘某的判决。
3、本案中刘某系在校大学生，对于刘某要坚持“教育、感化、挽救”方针，充分保障其合法的受教育权。在本案中辩护人多次与刘某所在的学校沟通，学校向二审法院出具刘某在校期间现实表现材料的说明，请求法院在审理案件时要作出合理、公正的判决，能坚持“教育、感化、挽救”方针，以保障刘某的合法权益。
最终本案二审法院听取辩护人的意见，改判刘某缓刑。
· 法律规定：
《刑法》第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三百四十八条【非法持有毒品罪】非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
（法【2015】129号）《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（简称武汉会议纪要）精神：吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。
行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。
【律师建议】
本案中涉及的“上头电子烟”，实际上就是毒品，此类新型毒品会被犯罪分子用所谓的“时尚”“潮流”“加料”等名义对外贩卖，具有隐蔽性强、流通速度快、被滥用风险高等特点，尤其在青少年人群中蔓延迅速。在此提醒广大青少年朋友、家长和学校要加强对青少年的教育，增强青少年辨毒识毒禁毒意识，远离毒品。
谨记“上头电子烟，是毒不是烟”！！！