中美第一阶段经贸协议关键词“商业秘密”

2020年1月15日，中美双方在美国华盛顿签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称《中美经贸协议》）。协议体现了中美双方的平衡对等和互利共赢的宗旨，知识产权作为该协议中的重点议题，贡献出了若干关键词。
“商业秘密”作为关键词之一，值得深思与探讨。“万物得其本者生，百事得其道者成”，本文着眼于《中美经贸协议》中有关“商业秘密”的部分，简析其中的“本”与“道”。
在贸易全球化的当下，商业秘密作为企业无形资产的重要组成部分，对其保护面临重大挑战。由于互联网、云存储、大数据以及人工智能等技术的不断发展，国际间人才的流动，商业秘密案件发生时，往往难以锁定侵权主体，更难追踪取证。因此，商业秘密保护的重要性在经济全球化的竞争背景下日益增长。
《中美经贸协议》中有关“商业秘密保护”之“道”
1月15日中美双方签订的《中美经贸协议》为中国商业秘密保护提供了新的着重点。
“道”一：是对中国民法保护商业秘密的补充
2019年4月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议修订了《反不正当竞争法》，降低了商业秘密维权的难度，大幅提高了侵权者的违法成本。
《中美经贸协议》沿着这个方向，提出应列出构成侵犯商业秘密的其他行为：
❖ 电子入侵；
❖ 违反或诱导违反不披露秘密信息或意图保密的信息的义务;
❖ 对于在有义务保护商业秘密不被披露或有义务限制使用商业秘密的情形下获得的商业秘密，未经授权予以披露或使用。
2019年修正的《反不正当竞争法》第三十二条规定的“有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险” 涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为。在《中美经贸协议》中也得到强调，即“存在遭被告方披露或使用的风险的证据”，未侵犯商业秘密的举证责任或提供证据的责任转移至被告方。
同时《中美经贸协议》中提出，中方应建立“阻止使用商业秘密的临时措施”从而“使得司法机关有权基于案件的特定事实和情形采取行为保全措施”。这也将给中国的司法实践带来新的议题与挑战。
“道”二：商业秘密在中国进入强保护新时代
《刑法》第二百一十九条关于侵犯商业秘密罪的规定中要求“给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。同时《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条规定，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；（三）致使商业秘密权利人破产的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。可见，中国对于商业秘密的刑事保护有损失数额的门槛。而在司法实践中，涉及侵犯商业秘密案件的损失数额往往难以准确计算，要求损失数额达到事实清楚、证据充分的证明标准。
《中美经贸协议》则开启了商业秘密在中国进入强保护的新时代。协议中要求“中国的刑事程序和处罚应至少将出于非法目的，通过盗窃、欺诈、实体或电子入侵的形式侵犯商业秘密的行为，以及未经授权或不当使用计算机系统的行为列为禁止行为”。简单来说，启动商业秘密的刑事保护，已不要求“重大损失”或者给商业秘密权利人造成五十万元以上的损失，只需要证明出于非法目的，通过上述不正当手段侵犯商业秘密或不当使用计算机系统即可。这大大降低了侵犯商业秘密案件刑事立案的门槛。
综上，《中美经贸协议》的签订对中国商业秘密保护带来了新的启发。在充分理解商业秘密保护的“本”与“道”后，制定有效的商业秘密保护措施，选择合理的商业秘密侵权案件的维权诉讼策略，才能“得其本者生，得其道者成”。
商业秘密保护之“本”
理解商业秘密保护之“本”，需要整体认识中国有关商业秘密保护的立法情况与实践中的问题。2019年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》将侵犯商业秘密的行为归纳为以下四点：
❖ 以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
❖ 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
❖ 违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
❖ 教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
同时强调了两种视为侵犯商业的行为：
❖ 经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。
❖ 第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
中国企业对于商业秘密的防护多停留在软件建设为主的阶段，例如签订保密条款、竞业限制条款等，而缺乏技术为支撑的硬件防控。这些也很大程度上造成了“维权难”。中国企业一方面要保护好自己的商业秘密，另一方面也要注意不侵犯他人商业秘密。在商业秘密强保护的大背景下，侵犯他人商业秘密，有可能给自己和企业带来灭顶之灾。
“万物得其本者生”，只有充分理解中国关于商业秘密保护的立法特点、司法实践中存在的问题，提高保护商业秘密的意识，优化软、硬件保密措施，才能避免“维权难”、“举证难”、“赔偿难”、“审理难”和“胜诉难”的“五难”窘境。《中美经贸协议》的达成给中外企业商业秘密保护带来了积极影响，这也是和中国一直以来从立法司法等全方位保护中外企业知识产权相一致的，对于促进中外企业在世界范围内的公平竞争，加强中外企业内在知识产权保护需求都有着深远的意义。