第三人的物保和人保并存时，如何实现债权？

银行向企业发放贷款时，往往会要求借款人提供担保。特别是贷款金额过大时，第三人提供抵押担保与保证担保并存的情况也并不少见。为使债权能够顺利实现，当事人对担保实现方式作出如下约定：
•《保证合同》约定：“当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担担保责任。”
•《最高额抵押合同》约定：“当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。”
上述合同若只签订其一，或许都可直接向担保人主张，但若二者是在同一个案件合同序列里并存，债权人究竟如何主张权利？笔者在查询近几年最高院的判例时发现不同的判案法官对法条的理解也存在争议。产生争议的根源在于，《物权法》第一百七十六条之规定：
被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
最高人民法院（2016）最高法民终40号《江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司与中国农业发展银行乾安县支行保证合同纠纷二审民事判决书》认为：《物权法》显然对《担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的。保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”物保绝对优先的原则进行了修正，但这并不意味着《物权法》即抛弃了物保相对优先的基本精神。正确理解该条文，显然是就同一债权并存物保与人保时如何实现担保权利所作的规定，显然在《担保法》物权绝对优先原则的基础上，融合了意思自治的法律权衡，以满足更加丰富的现实需求。债权人对第三人提供的物保选择实现债权，适用前提依然是有关实现担保物权的情形没有约定或约定不明确时，因物保系债务人以外的第三人所提供，则债权人既可选择向第三人物保实现债权，也可依据人保合同向保证人实现债权，或者同时向第三人物保以及人保提供者主张实现债权。此情形，尽管赋予债权人以选择权，但前提是没有关于实现担保物权的明确约定，因此依然体现着物保优先原则与意思自治原则相结合的审查要求。
本案《保证合同》的前述约定，仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，而且本案《保证合同》的前述条款也并没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将本案《保证合同》中的以上约定即理解为《物权法》第一百七十六条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”。但两份《最高额抵押合同》所作的相同约定，却显然是关于实现担保物权所作的约定，是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定，无疑属于就实现担保物权所作的明确约定。按照《物权法》第一百七十六条之规定，当发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人即应当按照该约定实现债权，即贷款行应当按照其与债务人以及第三人的明确约定，不仅应当先就债务人的物保实现其债权，而且也应当先就第三人的物保实现其债权。
江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司与中国农业发展银行乾安县支行保证合同纠纷案--（2016）最高法民终40号案例已被2016年《最高人民法院第二巡回法庭关于公正审理跨省重大民商事和行政案件典型案例》收录，认为该案具有典型意义：《物权法》出台后，人保与物保之间的法律关系把握成为司法实践之难点所在，如何与《担保法》相关规定衔接适用，更是较难把握且理论与实践尚不统一的问题。本案结合具体案情，在《担保法》物保绝对优先精神的基础上，对《物权法》第一百七十六条规定作了物保相对优先的理解与把握，既很好地体现了意思自治的要求，也维护了诚实信用的原则，据此让债权人对其滥用物保与人保选择权利的行为相应承担了不利后果。本案判决注重案件事实的详尽查明，注重综合理解与把握《担保法》、《物权法》、《合同法》等相关法条精神，更充分展开说理，特别注重情、理、法相融，全文六万余字，九十余页，属近年来最高法院较长判决之一。
然而，同样是面对《保证合同》与《抵押合同》并存且均作出上述约定的情况，最高人民法院（2018）最高法民终460号《贵阳农村商业银行股份有限公司南明支行、贵州亿宏汽车销售有限公司保证合同纠纷二审民事判决书》则认为：本案中的抵押物系第三人提供，对于第三人提供抵押物的，农商行南明支行既可以要求物的担保实现债权，也可以要求保证人承担责任，这既是法律的规定，也在《最高额保证合同》《最高额抵押合同》中有明确约定。根据《物权法》第一百七十六条第三种情形之规定在第三人提供物的担保与保证并存的情况下，债权人有选择权，其既可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。债权人当然也可以同时主张实现物的担保与人的保证。在债权人同时主张实现物的担保与人的保证的情况下，如果当事人之间的相关合同并未约定实现担保权利的先后顺序的，抵押人与保证人均无后于其他担保人承担担保责任的抗辩权。
最高人民法院（2016）最高法执复34号《中国对外经济贸易信托有限公司与美锦能源集团有限公司、山西离柳焦煤集团有限公司等执行裁定书》亦认为：本案鑫瑞公司以采矿权提供担保，美锦集团提供保证担保，在第三人提供物的担保和第三人提供连带保证的情况下，法律没有规定执行的先后顺序，申请执行人外贸信托公司要求美锦集团承担保证责任符合法律规定，美锦集团主张北京高院应当先执行抵押的采矿权而不应执行其持有股份的复议理由亦不能成立。
结语：
第三人的物保和人保并存时，如何实现债权？物保与人保之间的法律关系把握成为司法实践之难点所在，最高人民法院的判例中亦存在着两种声音。尽管笔者支持后两个判例的观点，但相信实践中仍不可避免遇见观点相左的法官。