案外人对赃款赃物主张善意取得的路径初探

一、问题之说明
财产犯罪中对赃款赃物的追缴程序适用善意取得制度，已不存在争议。赃款是种类物，凡被犯罪人非法处分的赃款，善意第三人都能取得所有权，司法机关不得追缴。赃物系特定物，在《物权法》没有就赃物是否善意取得作出特别规定或除外规定情况下，为保护善意第三人合法权益，维护既定社会关系，促进社会稳定，也适用善意取得[1]。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2011]7号）第10条规定，“行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：（一）对方明知是诈骗财物而收取的；（二）对方无偿取得诈骗财物的；（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”
《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（2014年10月30日，法释[2014]13号，以下简称《财产执行规定》）第11条规定，“被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴；（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（2016年12月19日，法发[2016]32号，下称《电信网络诈骗意见》）第七条就涉案财物的处理第（三）项亦规定，“被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：1、对方明知是诈骗财物而收取的；2、对方无偿取得诈骗财物的；3、对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；4、对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”
上述规定中的“他人”、“第三人”，都属于刑事案件中的案外人。当案外人在经济活动中受让或取得的财物，被司法机关根据赃款、赃物流向进行查封、扣押、冻结并面临刑事追缴时，案外人依何种路径主张善意取得以维护其合法权益？
二、侦查程序向公安机关主张
赃款赃物是否构成善意取得，属实体权益争议，公安机关原则上无权对当事人争议的实体权益进行认定和处理。但实际上，公安机关在侦查程序中有权对涉案财物是否与案件有关作出认定并作出或解除查封措施，该认定过程实际就给案外人主张善意取得留有程序空间。
《公安机关办理刑事案件程序规定》（2012年修正）第222条规定，“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；但与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。持有人拒绝交出应当查封、扣押的财物、文件的，公安机关可以强制查封、扣押。”赃款赃物属于涉案财物，侦查机关根据赃款赃物具体流向“顺藤摸瓜”，可对赃款赃物及其转化物实现查扣。
对已查封扣押涉案财物的处理，公安机关有认定权。《公安机关办理刑事案件程序规定》第228条规定，“对查封、扣押的财物、文件、邮件、电子邮件、电报，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封、扣押，退还原主或者原邮电部门、网络服务单位；原主不明确的，应当采取公告方式告知原主认领。在通知原主或者公告后六个月以内，无人认领的，按照无主财物处理，登记后上缴国库。”[2]
公安部、最高检、最高院《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（2014年03月25日，以下简称《非法集资意见》）第五条第二款规定，“将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴：（一）他人明知是上述资金及财物而收取的；（二）他人无偿取得上述资金及财物的；（三）他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；（四）他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；（五）其他依法应当追缴的情形。”
该《非法集资意见》适用于公安机关侦查行为，当案外人受让财物不存在上述应当依法追缴的情形时，公安机关可决定不予追缴。前文所述《电信网络诈骗意见》第7条与《非法集资意见》第5条以及《公安机关办理刑事案件程序规定》第228条，共同构成公安机关对赃款赃物是否构成善意取得作出认定的法律依据。
当犯罪人将赃款用于偿还给案外人，将赃物转让给案外人或已经多次转让或已设置权利负担情况下，由公安机关采取“一追到底”的追缴原则不具有现实性。倘若案外人受让财物被公安机关以赃款赃物为名进行查扣，该案外人需及时向公安机关陈述申辩，提供其构成善意取得不应追缴的有关证据和说明，争取公安机关解封。
侦查程序中向公安机关主张善意取得只是案外人的一种路径，不意味着这种路径确定能实现其目的，在公安机关不采纳案外人主张的善意取得意见时，案外人只能在审理程序中继续向审判机关主张。案外人若以公安机关侦查行为错误申请国家赔偿，亦难获得支持。
四川乐山院（2016）川11委赔2号决定[3]即认为，“本案中，余某某工商银行账户上的100万元资金系犯罪嫌疑人李某某的汇款，乐山市公安局市中区分局依法应予冻结，符合法律规定，显然与尚未终结的刑事案件有关联。结合《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条的规定，余某某被冻结的100万元资金，即使是李某某用于清偿债务，余某某即使是债权人且是善意取得，涉及人民法院在刑事裁判中是否追缴的性质认定问题，据此说明该款项在公安机关的侦查过程中，与尚未终结的刑事案件有关，不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项规定的情形。故赔偿请求人余某某认为该冻结的100万元资金与尚未终结的刑事案件无关应予解除冻结的理由不能成立。”
三、审判程序中向法院主张
中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》（中办发[2015]7号）第12条规定，“明确利害关系人诉讼权利。善意第三人等案外人涉案财物处理存在利害关系的，公安机关、国家安全机关、人民检察院应当告知其相关诉讼权利，人民法院应当通知其参加诉讼并听取其意见。被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告和被告人对涉案财物处理决定不服的，可以就财物处理部分提出上诉，被害人或者其他利害关系人可以请求人检察院抗诉。”
在刑事诉讼程序中，对赃款赃物主张善意取得的案外人为利害关系人。若公安机关未能听取其意见，将财物查扣并移送检察机关最终提交人民法院审理的，公安机关应告知案外人相关诉讼权利，包括陈述申辩的权利和检举控告的权利等。《公安机关涉案财物管理若干规定》（2015修订）第21条第三款即规定，“善意第三人等案外人与涉案财物处理存在利害关系的，公安机关应当告知其相关诉讼权利。”
然刑事审判实践中，囿于各种原因，人民法院很少通知善意第三人参加诉讼并听取其意见，善意第三人也不能积极行使诉讼权利，向人民法院说明其善意取得情况，从而使得人民法院作出刑事裁判时，不能全面审查善意取得的情形，而径自判决追缴。
《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013]229号）明确，“···追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。”故法院作出刑事判决时，若认定赃款赃物不构成善意取得应当追缴，并应明确具体追缴对象和金额，以便于追缴内容的执行。如广东高院（2017）粤执复7号所涉案例[4]中，针对曹某某犯合同诈骗罪一案的生效刑事判决即判令向刘某某、官某某、黄某某、黄某某、杨某追缴2000万元。
赃款赃物是否构成善意取得，涉及实体权益处置及善意取得制度的适用及举证责任分担等，也需对相关证据进行举证、质证和审查，故应由审判机关最终认定。当然，案外人在公安机关将涉案财物移送检察机关后，还可向检察机关主张善意取得，若检察机关认定案外人构成善意取得，在起诉时将不会再发表意见，若检察机关认为不构成善意取得，再向人民法院移交涉案财物时会一并附处理意见。
不论案外人是否已向公安机关及检察机关主张善意取得，都不影响案外人在刑事审判程序向法院直接主张，并提交证据和意见等。即使法院没有依法通知该案外人参与诉讼，案外人也可以利害关系人身份主动向人民法院申请参与诉讼程序，并积极行使诉讼权利。在生效刑事判决作出之前，案外人都可向人民法院主张，既可向一审法院主张，也可在二审程序中提出。
四、刑事追缴适用善意取得的举证责任分配
刑事追赃程序适用善意取得制度，亦需严格遵循善意取得认定规则。善意取得是指无处分权人将不动产或者动产转让给受让人，受让人是善意的且付出合理的价格，依法取得该不动产或者动产的所有权。因此，善意取得应当符合以下三个条件：一、受让人受让该动产时是善意的；二、以合理的价格受让；三、受让的动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人[5]。这三个条件，缺一不可[6]。只有同时满足才构成善意取得。
“取得”与否属客观要件，不动产是否登记，动产是否交付，根据权利外观即可查明。是否以合理价格受让，依据《合同法解释二》第19条亦可确定[7]。而“善意”则是一个抽象概念，民法意义上的“善意”，通常指行为人在从事民事行为时，认为其行为合法，或者认为相对方具有合法权利、行为合法的一种心理状态。法律把“善意”作为善意取得的一项构成要件，以行为人的主观心理状态来评判其是否具有主观可责难性，则体现了一种法律评判，反映了法律在伦理道德和价值取向上的选择，彰显了民法所倡导的“诚实守信，扬善抑恶”理念以及所追求的正义价值[8]。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（2016年2月22日，法释[2016]5号，下称《物权法解释一》）第15条规定，“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。”即在民事审理程序中，只能由真实权利人对受让人不构成善意承担举证责任，而不能要求受让人对其构成善意承担举证责任。
但刑事程序毕竟不同于民事诉讼，被害人也不能在侦查程序中就参与对善意取得认定和对不构成善意提出抗辩。被害人只有在审查起诉后，经过检察机关允许才能复印卷宗，了解案情全貌。被害人尽管是“真实权利人”，但不能根据《物权法解释一》就“案外人”不构成善意承担举证责任。
刑事程序对赃款赃物追缴，尤其是对案外人占有情况下的追缴情形已有明确规定。在司法机关根据具体流向对赃款赃物进行查扣的情况下，案外人主张善意取得时，应就不符合追缴情形承担举证证明责任，即不存在无偿、明显不低于市场低价、明知是赃款赃物而受让、不源于违法债务或非法债务等。当然，被害人在审查起诉阶段及审判阶段，亦可就受让人不构成善意发表意见，但是否追缴是司法行为，其不利后果也不能由被害人承担。
五、执行阶段主张善意取得的司法处理
《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第15条规定，“执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。”
但这里案外人所提的异议，不同于《民事诉讼法》第二百二十七条规定的案外人异议，因民事诉讼程序中的案外人异议程序与异议之诉衔接，而刑事裁判涉财产部分执行程序中，并无申请执行人，若适用异议之诉缺乏当事人。故设计了不同于民事诉讼的执行异议程序，在依据《民事诉讼法》第二百二十五条的执行行为异议程序，不需要区分有无被害人，可一律通过异议、复议审查程序处理，程序简便、统一[9]。
对执行异议程序、补正程序及审判监督的衔接上，需根据案件具体情况综合处理。在异议仅涉及某项财物处置是否妥当的情况下，一概启动再审程序，则过于耗费司法资源。执行机构仅初步审查，根据不同情况采取以下处理方式：（1）异议不成立的，裁定驳回申请，案件继续执行。（2）可以通过裁定补正的，将异议材料移送刑事审判部门处理。刑事审判部门视案件情况采取裁定驳回、裁定补正或提请法院决定启动审判监督程序予以处理。（3）无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理[10]。
在（2016）最高法执监401号案[11]最高院审查认为，“···刑事判决虽然没有具体写明应当追缴庚×公司300万元存款，但其第三判项已明确：对已查封、扣押、冻结的涉案财物依照法律规定予以追缴和处理，其余涉案赃款继续予以追缴。而庚×公司的300万元存款系徐州市公安局冻结款项，直至刑事审判阶段一直处于续冻结状态，显然属于该刑事判决所称“已查封、扣押、冻结的涉案财物”。徐州中院根据刑事判决对冻结的庚×公司300万元依法予以追缴和处理，并无不当。庚×公司主张该300万元系其善意取得而非应当追缴的涉案财物，实质上并不是对执行过程中有关执行行为提出异议，而是对执行依据的相关判项提出异议，不属于执行程序应当审查的范围。庚×公司如果认为徐州中院（2011）徐刑二初字第2号刑事判决存在赃款认定错误，可对该判决申请再审，通过审判监督程序予以解决。”
在（2017）最高法执监108号案[12]审查中，最高院也认为“对钟某某名下九佛电器的股份，生效刑事裁判已作出明确处理，申诉人主张其中的25.7706%股份系申诉人合法财产而非应当执行的财物，实质上是对执行依据的相关判项内容提出异议，不属于执行程序应当审查的范围，申诉人可依法通过审判监督程序处理，珠海中院作出执行裁定对此不予审查，而后广东高院维持，并无不当，应予维持。”
最高院在（2017）最高法执监166号案审查中亦明确，“对于经刑事裁判所认定为属于刑事被告人的且已经扣押在案的财产，在执行中案外人提出异议的，并不能适用民事诉讼法规定的案外人异议审查和处理程序，也不适用《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》第八条的规定，而只能通过刑事审判监督程序处理。”
对于刑事裁判未认定为赃款赃物，而是在执行程序中查封扣押的资产，则可在执行异议及复查程序中解决。如河南郑州中级院在（2016）豫01执异215号案认为，“本案中中×公司取得300万元是通过合法的买卖合同关系，该事实已经过（2014）昆民四初字第647号民事判决书认定，故，异议人符合善意取得涉案财物的情形，执行程序中不应予以追缴。异议人异议理由成立，本院予以支持。”该案中异议人（案外人）中铝公司即在执行程序中主张善意取得并得到执行法院支持。
若被害人对执行法院处理结果不服，“作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理”，被害人此时可以另循民事诉讼救济，并在诉讼程序中根据对受让人不构成善意承担举证责任。如最高院在（2013）民申字第774号案中认为，“根据一、二审及本院审查期间查明的事实，李某某、王某、王某、李某某等均与张某某存在直接和间接的借贷关系，且上述人员均未参与张某某诈骗犯罪，其取得或收回有关款项，并不违法，不属赃款范围；千×公司认为上述人员所占款项均属赃款，并无证据证明。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。据此，千舜公司根据张兴强诈骗赃款流向起诉上述当事人，没有事实和法律依据，一、二审不作民事案件受理并无不当。”
江苏省高院审查的（2015）苏执复字第88号案[13]即是典型一例，该案中被害单位武汉天×公司的4000万元票据贴现款被犯罪分子诈骗后部分汇至蒋秀华账户，债权人山×公司对蒋某某提起民间借贷纠纷并取得胜诉判决后，查封蒋某某账户内资金，执行法院将蒋某某账户内资金划至山×公司，被害单位武汉天×公司主张是赃物赃物而提起提出异议。江苏高院审查结果为，“本案中，武汉天×公司并未提供证据证明山华公司存在上述应予追缴的情形，故南通中院扣划被执行人蒋某某存款并无不当。”
六、抵押权亦适用善意取得
刑事追缴程序中的善意第三人，并非指实际直接受让或占有赃款赃物的人员，还包括为赃物设置权利负担的善意用益物权人，典型如抵押权人。民事诉讼中抵押权适用善意取得，在司法实践中已不存在争议，最高院在“广东发展××股份有限公司佛山分行与东莞市×顺融资担保有限公司、东莞市×生实业有限公司、庾某某借款合同纠纷再审案”中认定，“虽然办理房地产转让登记文件的真实性被否定，且欠缺必须提交的文件而导致房屋转让登记行为被法院确认为无效，但该行政判决没有否定房产的买卖行为，也没有否定就该房屋办理的抵押登记行为。如果抵押人确已支付对价且为善意，仅因登记手续存在瑕疵，其补办登记手续后即依据所有权善意取得制度成为有处分权人，抵押权应为有效。如果买卖关系并不存在或者并非出于善意，则抵押人为无处分权人，抵押权人亦可善意取得抵押权，抵押权仍为有效。”[14]
在刑事追缴程序，并未排除抵押人对抵押权的善意取得。杭州中院在（2017）浙01民终5997号案中认为，“本案中，中国×行城北支行签订抵押合同、办理抵押登记在先，且已实际发放相关贷款，刑事判决认定在后，中国×行城北支行在办理案涉抵押贷款过程中并不存在任何过错，故中×银行城北支行作为善意的抵押权人，应受到保护。”
浙江丽水中院也持同样观点，“虽然刑事裁定认定案涉房屋系丽水市隆×担保投资有限公司用其所吸收的款项以陈某某的名义购置，但该裁定并未否定案涉抵押合同的效力。因此在案涉借款合同、抵押合同未被认定为无效合同的情况下，不能仅因案涉房屋系赃款购置来直接否定中行丽水分行基于房屋抵押享有的优先受偿权。在没有证据证明中行丽水分行知道或应当知道案涉房屋系赃款购置以及在贷款审核过程中存在过错的情况下，中行丽水分行作为善意第三人，其对案涉房屋享有的抵押权，依法应予以保护。”
七、结论
在刑事诉讼中，若司法机关查扣了案外人财产，案外人可在侦查程序中、审查起诉程序中，向公安机关及检察机关主张对赃款赃物构成善意取得，公安机关及检察机关应告知该案外人享有的诉讼权利及对处理结果的救济程序。
在刑事审判阶段，人民法院应当通知主张善意取得的案外人作为利害关系人参与诉讼，案外人亦可主动申请作为利害关系人参与诉讼，对赃款赃物认定发表意见，并提交其构成善意取得，不应判决追缴的相关证据。
若生效刑事判决已经对赃款赃物作出认定，案外人认为刑事判决认定不当的，可以首先提起执行异议程序，争取在执行异议程序解决。若执行法院驳回异议，或者移送刑事审判部门无法补正的，则案外人只能通过审判监督程序解决，包括对生效刑事判决申请再审及向上一级检察院申请抗诉。
不论采取何种路径救济，都建立在事实及法律的基础之上，案外人应以更积极的态度介入对赃款赃物性质的认定程序，一旦刑事判决对赃款赃物作出认定，尽管理论上案外人还具有救济的可能，但实现的难度也将更大。
注释
[1] 刘贵祥、闫燕，“《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》的理解与适用”，载《人民司法》，2015年第1期。
[2] 《公安机关涉案财物管理若干规定（2015修订）》第6条也规定，公安机关对涉案财物采取措施后，应当及时进行审查。经查明确实与案件无关的，应当在三日以内予以解除、退还，并通知有关当事人。对与本案无关，但有证据证明涉及其他部门管辖的违纪、违法、犯罪行为的财物，应当依照相关法律规定，连同有关线索移送有管辖权的部门处理。
[3] “余云磊与乐山市公安局市中区分局、乐山市公安局刑事违法冻结国家赔偿决定书”
[4] “彭天中、文小红等与曹永军申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书”
[5] 《最高人民法院公报》2008年第2期（总第136期），“刘志兵诉卢志成财产权属纠纷案（绍兴市中级人民法院二审民事判决书）”。
[6] 《未办理完成房屋权属变更登记手续，不能构成物权法第一百零六条规定的善意取得》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第57辑，人民法院出版社2014年版，第246页。
[7] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第19条第二款规定，“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。”
[8] 同1。
[9] 同1。
[10] 同1。
[11] “莱芜市庚辰经贸有限公司执行裁定书”
[12] “黄梅兰、钟艺华等执行审查类执行裁定书”
[13] “武汉天科煤化有限公司、南通山华机械重工发展有限公司与蒋秀华、邓小莺等民间借贷纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书”
[14] 最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》总第25辑，人民法院出版社2011年版，第209～210页。