浅析发明专利的临时保护及临时保护使用费

导读
发明专利的公布制度，是发明专利授权程序中非常重要的一个制度，其核心在于「社会效益」。众所周知，专利的本质是「以公开换垄断」，垄断可以带来利益，因此，专利的本质也是「以公开换利益」。专利提前公开，一方面是为了提高社会效益，避免重复研究，加快专利技术的应用；另一方面，由于发明专利对于专利性要求较高，审查的周期较长，提前公开，利于审查（例如「公众意见」），可以缩短审查周期及提高专利质量[1]。发明专利，尤其是一些高质量的发明专利申请，在专利公布至专利授权之间这段期间，即发明专利的临时保护期，他人实施了公开的专利技术，权利人可以就这个实施行为主张临时保护使用费，这即是发明专利的临时保护[2]。目前，我国对于发明专利的临时保护的相关规定尚不够完善，存在诸多规定不明之处，笔者就相关问题结合司法判例，以探讨我国目前专利临时保护的司法现状。
一、专利临时保护期内实施的专利技术是否构成专利侵权
首先，需要明确专利的临时保护期不是一个独立存在的期间，它一定是和专利有权期间结合在一起的。专利的临时保护期可以理解为专利有权期间的前置期间，专利有权期间是专利临时保护期的延续期间。专利如果不能获得授权，那么也就不存在专利的临时保护期。
在专利的临时保护期，专利并未获得授权，因不存在权利基础，在专利临时保护期内实施的专利技术并不构成专利侵权；权利人不享有排他的权利，即请求停止实施的权利。而且，我们注意到，虽然专利的临时保护期是专利有权期间的前置期间，但是，在专利的临时保护期，专利申请是否能够获得授权是存在不确定性的，因此，专利法并未禁止他人在专利的临时保护期内实施公开的专利技术，只是赋予了权利人主张使用费这一救济手段。
二、专利临时保护期的使用费标准如何认定
在发明专利临时保护期内实施相关发明专利技术的，虽然不为专利法所禁止，但是，客观上而言，他人在发明专利临时保护期内因实施了发明专利技术而获益，权利人因专利公布之后他人实施专利技术而造成了利益损失，而且专利的保护期限自申请日起算，既然专利的核心在于以「公开换利益」，那么权利人将技术公开之后，他人实施该技术就应当赋予权利人相应的救济手段。这个救济手段，即是有权请求给付发明专利临时保护期使用费的权利。
但是，目前实务中，关于使用费的标准如何认定存在较大问题。最高院司法解释规定「参照有关专利许可使用费合理确定」，但是如若不存在或者无「专利许可使用费」可参照，如何确定临时保护使用费标准。对此，2017年知识产权典型案例中〔北京市高级人民法院(2017)京民终55号民事判决〕，使用费的认定参照了专利侵权赔偿数额认定的标准（专利法第六十五条第一款之规定）。有学者认为，使用费参考赔偿费这一标准，似有不妥之处，容易混淆使用费之性质。对此，笔者认为，使用费的标准认定本身就存在较大的难度，在无明确规定之下，参照侵权赔偿数额认定标准不失为一种有效办法[3]。
三、专利授权之后的后续行为是否侵权
在发明专利在临时保护期间，实施专利的行为并不构成侵权，因此，权利人在此期间没有「禁止实施行为」之权利；但是，对于延续到专利有权期间的实施行为，如何判断该实施行为是否侵犯专利权，也是实务中较为复杂的问题。
首先，对于方法和应用专利，其实施行为本身具有时间上的连续性，授权之后继续实施则构成专利侵权，即权利人可以同时主张专利临时保护期使用费和「禁止侵权」之权利来维护自己的权益。
对于产品专利，由于产品的制造存在时间和空间的延续性，那么，专利授权之后的后续行为可以分为两种模式：
（1）专利在临时保护期间获得的产品的后续实施行为。
（2）专利有权期间继续实施专利技术的持续行为。
在发明专利在临时保护期间内，既然制造、销售、进口被诉专利侵权产品不为专利法所禁止的，那么，在专利获得授权之后，在专利临时保护期内获得的被诉侵权产品的后续使用、许诺销售、销售的行为，也同样不应当为专利法所禁止。笔者认为，该后续行为类似于「合法来源」之情形，故不构成侵犯专利权。权利人为维护自己的权益，可以主张发明专利在临时保护期的使用费。
如果在专利获得授权之后，继续实施其专利，制造被诉侵权产品，销售、许诺销售、进口、使用在专利授权之后获得的专利产品的行为，则构成专利侵权，权利人可以通过「禁止侵权」的救济方式维护自己是权益。
四、专利临时保护期使用费之抗辩
目前，关于专利临时使用费之抗辩并无明确的法律规定，根据专利法的规定和法院判例，专利临时保护期使用费之抗辩可根据具体情形适用专利侵权之抗辩事由。其中，「合法来源抗辩」和「现有技术抗辩」作为使用较为频繁的抗辩事由，对于专利临时保护期使用费之抗辩同样至关重要。
最后，经过上面的探讨，我们发现目前我国对于专利临时保护的法律规定及实务经验尚有一定的欠缺，关于使用费的定性及标准都尚不够明确，但是已经明确将专利临时保护作为专利授权之后的一种救济手段。因此，如何对待专利的临时保护期，对于权利人和实施专利技术之人将产生不同的意义。
相关法律：
[1]《专利法》第三十四条国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。
[2]《专利法》第十三条发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。
[3]最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）第十八条权利人依据专利法第十三条诉请在发明专利申请公布日至授权公告日期间实施该发明的单位或者个人支付使用费的，人民法院可以参照有关专利许可使用费合理确定。