住建部：发包人不得将消防工程单独发包

一、问题的提出
【住建部网站互动栏目中的政务咨询】
经常遇到消防工程、桩基工程、水电安装工程、土方工程等由建设单位进行发包，这些工程属于单位工程吗？工程总承包合同中约定这些不在总包工程范围内时，能不能由建设单位进行单独发包？还是必须由总包单位进行发包？
【2022-01-27住建部回复】
2017年我部印发《关于基坑工程单独发包问题的复函》（建市施函〔2017〕35号）、2019年我部印发《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包和承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号），上述文件中对您所咨询问题已有明确规定，请按相关规定执行。
以上互动内容的焦点在于，发包人能否将消防工程单独另行发包，实务中，建设单位会将消防工程、人防工程等专业性强，或者验收部门有特殊要求的专业施工平行发包或指定分包，这些行为是否涉嫌违法，住建部的上述回复并没有直接明确，以下我们就这个问题进行法律解析。
二、建筑工程总承包及形式
工程总承包，是指从事工程总承包企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。
工程总承包的具体方式、工作内容和责任等，由业主与工程总承包企业在合同中约定。工程总承包主要有如下方式：
01 设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包
设计采购施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。
交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。
02 设计—施工总承包（D-B）
设计—施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和施工，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。
根据工程项目的不同规模、类型和业主要求，工程总承包还可采用设计—采购总承包（E-P）、采购—施工总承包(P-C)等方式。
三、专业和劳务分包、违法分包转包、肢解发包的界定
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》将工程分包分为专业工程分包和劳务作业分包两种：
01 专业工程分包
是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程，发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。专业工程分包除合同有约定外，必须经发包人认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程，基础和主体不得分包。
02 劳务作业分包
是指施工总承包企业或者专业承包企业，将其承包工程中的劳务作业，发包给劳务分包企业完成的活动。
03 违法分包的情形
分包工程发包人将专业施工工程或者劳务作业，分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的; 施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。
04 转包的情形
承包方将其承包的全部工程转给他人承包的; 承包方将其承包的全部工程肢解后以分包名义转给他人承包的; 承包方将主体结构工程转给他人承包的;分包单位将其承包的工程再行分包的。
05 肢解发包
属于违法发包的一种，指将一个单位工程分包给不同的总承包单位。
违法分包转包和肢解发包都属于法律禁止的范围，签订的合同无效，都可能面临行政处罚。
四、消防工程单独发包的法律解读
消防工程是否能够单独发包，住建部的回复没有直接明确，我们一起来梳理解读：
1.《〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法〉释义》（建市施函[2014]163号），明确规定：“单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物”。按照现行的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013），建筑工程包括地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程建筑装饰装修工程等共10个分部工程。按照《建筑工程分类标准》（GB/T50841-2013）分类，基坑工程（桩基、土方等）属于地基与基础分部工程的分项工程。鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。
2.上述回复明确，如果属于单位工程的分项工程，就不能直接发包，否则涉嫌肢解发包，那么消防工程是否属于单位工程的分项工程呢，我们再来看相关规定：
《建设工程施工质量验收标准》把建设工程分为10大分部工程：（1）地基与基础工程；（2）主体结构工程；（3）建筑装饰装修工程；（4）建筑屋面工程；（5）建筑给水排水及采暖工程；（6）建筑电气工程；（7）智能建筑工程；（8）通风与空调工程；（9）电梯工程；（10）建筑节能工程。
从上述划分可见，建筑工程共划分为十个分部，专业承包有36个资质类别，但建筑工程分部与专业承包序列并非一一对应的关系，以消防工程为例，其专业承包资质为“消防设施工程专业承包”资质，但其所施工的内容，却又分别涉及建筑给水排水（消防喷淋、消火栓系统）、供暖、通风与空调（消防防排烟系统）、建筑电气（消防报警、应急照明系统）三个分部，如果还考虑防火门（卷帘）的话，还要增加建筑装饰装修分部。
如果仅从施工资质管理角度来考虑，则建设方只要发包给具有相应资质的专业承包单位，就不违规，甚至可以将全部的工程按专业承包资质分解若干个包来发包，从这个角度来看，发包人可以将消防工程直接发包给具备消防设施工程专业分包的承包人，但是，实务并非如此。
五、消防工程单独发包的风险识别
1.建设部/工商行政管理总局（建建〔1996〕240号）《建设部、国家工商行政管理局关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》第一条：
工程施工中，总承包单位有能力并有相应资质承担上下水、暖气、电气、电讯、消防工程和清运渣土的，应当由其自行组织施工和清运；若总承包单位需将上述某种工程分包的，在征得建设单位同意后，亦可分包给具有相应资质的企业，但必须由总包单位统一进行管理，切实承担总包责任。
建设单位要加强监督检查，明确责任，保证工程质量和施工安全。除总承包单位外，任何单位和个人均不得以任何方式指定分包单位”。该部门规章虽然发布较早，但仍属于有效文件，对认定施工行为的定性具有指导意义。
2.行政监督及处罚：《2019年全省建筑市场监督执法专项检查情况》（湖北省住建厅网站，索引号01104325X/2019-57097），情况通报第二条有关建设单位存在的问题明确提出“有35%的项目存在违法发包行为，主要是将桩基础、消防、水电安装工程等部分工程直接发包给专业承包单位”，并在第三条中列明了行政执法文书下达情况。
3、建质函[2015]192号《住房城乡建设部关于2015年工程质量治理两年行动违法违规典型案例的通报（一）》中的案例：福建省上杭县宏庄建筑工程有限公司施工的福建省龙岩市盛世鑫城1#、2#、3#、11#楼及1、2层地下室工程，项目经理阙海华；建设单位为福建鑫盛房地产有限公司，项目负责人蓝浩泉；监理单位为福建泉宏工程管理有限公司，项目总监吴小红。该公司主要违法违规事实：建设单位存在违法发包行为，与施工单位签订的施工总承包合同未包括消防工程、金属门窗、建筑智能化等专业内容。
4.湖北省建设厅发布的厅字〔2017〕559号《关于规范建筑工程施工许可管理的通知》，第一条第（二）项第二款，“建设单位不得将应申请领取施工许可证的一个工程项目，分解为若干限额以下的工程项目；除法律、法规规定允许单独发包的专业工程外，不得将一个单位工程中的钢结构、装修、幕墙、暖通、给排水、消防、智能化等分部分项工程施工肢解成若干部分，单独发包给不同的施工总承包或者专业承包单位。
六、结语
有观点认为，新形势下，肢解发包应当重新定义，建设工程的分解，存在两个标准，一是法定的分解，即以专业承包资质（专业工种）为基准的法定分解，在法定分解中的专业承包，不属于肢解发包；二是人为的分解，即没有法定分解依据，以小于单位工程的、无视专业承包资质的强行分解，应定性为肢解发包。
工程实践中，以专业承包资质为基准划分，是较为合理，也符合市场惯例的划分方式，即：单位工程中，以内部的专业承包资质，进行法定分解，即考虑法律规定，也兼顾专业能力与市场需求。
不可否认，以上观点有其现实意义，从目前行政管理、主流观点和司法实践来看，并不允许发包人直接将消防工程单独发包，否则将以涉嫌肢解发包进行行政处罚。