商业地产招商运营中“售后返租”之风险防范（上）

商业地产项目的核心在于招商和运营，售后返租是在写字楼、商业铺面等商业地产招商运营的常见模式，这种模式通常承诺给购买人带来稳定的投资回报，一度受到市场追捧。但在实际运营中，开发商或中介机构虚假承诺、经营不善导致回报无法兑现等状况频发，售后返租也成为了群体性矛盾多发领域。
相比住宅而言，商业地产项目招商运营投资周期长，投资成本大，所涉法律关系和问题更加复杂和多元，本文对售后返租模式的法律问题进行分析，以期帮助相关主体在房地产招商运营中规避法律风险。
目 录
一、商品地产的售后返租的定义
二、商业地产的售后返租模式
三、售后返租的形式
四、售后返租的合法性问题
五、商业地产中售后返租风险及处罚
六、商业地产中售后返租风险识别
七、商业地产中售后返租风险防范建议
01 商品地产的售后返租的定义

“售后返租”的文意理解，意为卖方将自己的商品房出卖给买方后，再与买方约定，由卖方承租卖方出卖给买方的商品房，并按照约定支付租金给买方。
“售后返租”也称“售后包租”或“售后回租”，根据《商品房销售管理办法》第四十五条第二款的定义，“售后返租是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。”
“售后返租”是商业地产常用的一种房地产开发经营模式，开发商或中介机构返租购房者或投资者购买的商业地产，返租年限多为3至10年，由开发商或中介机构整体进行商业运营，开发商或中介机构向投资者固定每月返还一定比例的租金。
02 商业地产的售后返租模式

模式1：开发商将房屋卖给投资者，投资者与运营管理公司等中介机构签订《租赁合同》，运营管理公司承租投资者所购的房屋，开发商不参与房产后期的管理。
模式2：投资者向开发商购买房屋后，再将房屋出租给开发商，双方签订《商品房买卖合同》和《房屋租赁合同》。
模式3：投资者向开发商购买房屋，双方在签订《商品房买卖合同》的同时签订《物业委托合同》，由投资者委托开发商代为出租所购买的房屋，开发商间接参与后期房产的管理。
03 售后返租的形式

形式1：承诺每年支付一定比例的回报，也有将几年的租金一次性支付的。
形式2：为降低商铺购买门槛，把一个商铺分割成若干小商铺出售，再从业主的购房款里直接抵扣一定比例（一般为5%～10%）作为投资回报。
形式3：房地产开发企业或中介机构与业主按一定的比例对租金进行分成，一般要求业主前几年免租，之后再开始支付收益。
04 售后返租的合法性问题

1.未竣工的商品房和预售房禁止售后返租。
建设部于2001年4月4日发布的《商品房销售管理办法》第十一条第二款之规定，“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”以及住房和城乡建设部于2010年4月13日发布的《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》第一条之规定，“不得采取返本销售、售后包租的方式预售商品住房，不得进行虚假交易。”
由此可见，对于未竣工的商品房和预售房，国家是明令禁止采取“售后返租”的方式销售的，但是对于已竣工的商品房或是现售房是否能采用“售后返租”的方式进行销售，法律、法规等对此并无明确规定，因此，根据“法无禁止即自由”的原则，对于已竣工的商品房或现售房，开发商是完全可以采取“售后返租”的方式进行销售的。
2.售后返租协议未违反法律行政法规强制性规定的系有效。
依据《民法典》第一百四十三条：具备下列条件的民事法律行为有效：（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
建设部所发布的《商品房销售管理办法》以及住房和城乡建设部发布的《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》并不属于法律和行政法规的范畴，而是属于部门规章。
因此，开发商与购房者签订的售后返租协议，虽然违反了《商品房销售管理办法》和《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》的相关规定，但并不必然导致双方所签售后返租协议无效。