差额补足，是个什么样的存在

在各类投融资项目中，各方除了设置保证、抵押、质押等法定担保措施外，为更好的保障债权回收，还可能设定如流动性支持函、代为履行、远期回购、安慰函、差额补足等增信措施，对此类增信措施的效力、性质如何认定，一直存在争议，直至最高院于2020年12月31日发布了《民法典担保解释》。本文就此类增信措施中较为常见的差额补足为例，结合司法实践就其性质、效力及与担保的区别予以厘清，以期对实务中的有关交易安排有所助益。
一、差额补足协议的性质
差额补足并非《民法典》中的规范法律概念和典型合同，对其最早规范是最高人民法院于2019年11月印发的《九民纪要》，其中对信托法律关系中的差额补足性质认定进行了规定，其在第91条规定，“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”2020年12月31日，最高院出台《民法典担保解释》对差额补足的性质做了进一步明确，《民法典担保解释》第三十六条规定，“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。”据此，差额补足的性质应当认定为非典型担保，如协议具有提供担保的意思表示，则可被认定为保证合同关系；如差额补足义务人有加入债务或与债务人共同承担债务的意思表示，则差额补足的法律性质可认定为债务加入；如无既存的债权债务关系，差额补足义务人有在特定情形下支付特定金额的意思表示，则差额补足的法律性质可认定为单方负担行为，进而确定其为独立的合同义务。可供参考案例如下：
① 差额补足构成保证担保
在北京泰禾置业有限公司、泰禾集团股份有限公司等营业信托纠纷民事一审民事判决书【（2020）陕01民初857号】中，西安市中院认为，“原告主张被告北京泰禾应当对被告泰禾股份借款归还和利息支付承担差额补足义务和并向原告赔偿律师费损失150万元，从《借款合同》第七条借款的担保中关于为担保而签订《差额补足协议》的记载内容和《差额补足协议》所约定北京泰禾应履行义务的具体内容看，此应系被告北京泰禾自愿为涉案借款债务承担连带保证责任担保的意思表示。”
② 差额补足构成债务加入
在中信银行股份有限公司北京分行、乐视网信息技术（北京）股份有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终1438号】中，一审北京市高院认为，“对于乐视网出具的承诺承担差额补足责任的函件的效力，该院认为，应当先确认该函件的性质。首先，《并购借款合同》第十一条约定了担保方式和具体的担保合同名称，但并未将乐视网承诺差额补足责任的函件列入，说明当事人各方在签订《并购借款合同》及一系列担保合同时并未将乐视网的承诺认定为担保。其次，保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责。在乐视网的函件中，乐视网承诺只要出现逾期或拖欠贷款本息的情况，就承担差额补足责任。乐视网的上述承诺，没有保证的意思表示。相反，乐视网的承诺更具有主动加入债务的意思表示。第三，由于保证属典型的担保方式，其设立、生效、保证期间、履行方式等都有较为严格的规定。在当事人之间没有非常清晰、明确合意的情况下，亦不宜轻易认定为保证。故，乐视网承诺承担差额补足责任的函件属于乐视网自愿作出的、对其股东乐视控股的债务作出的债务加入的意思表示。对于乐视网关于该函件属于一般保证的答辩意见，该院不予采信。”二审最高院维持对债务加入的认定。
③ 差额补足为独立的合同义务
在安通控股股份有限公司、安康营业信托纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终1524号】中，最高院认为，“2017年9月27日，安康与郭东泽签订《差补和受让协议》。该协议约定郭东泽承担差额补足义务和受让信托权益的义务。其中，差额补足义务指：安康在《信托合同》项下每个信托利益分配日（含信托存续期间的信托净收益分配日和信托到期分配日），如因包括但不限于仁建公司未能及时、足额清偿《信托贷款合同》项下本息等任何原因，导致安康未能按照年化13%的信托收益率按时、足额获得信托利益分配的，郭东泽应就差额部分承担全额补充责任，包括：信托存续期间，若安康依照《信托合同》所获得信托净收益未能达到年化13%的收益率，不足部分，郭东泽应当向安康补足差额；信托到期分配日，郭东泽应向安康支付信托贷款本金2亿元，及未补足至年化13%收益的差额部分。远期受让信托受益权的义务指：郭东泽按照协议约定应当受让安康的信托受益权。若郭东泽已履行完毕差额补足义务，视为支付完毕信托受益权转让价款，则信托终止时，安康将信托受益权转让给郭东泽；若郭东泽未按照协议约定履行差额补足义务，安康有权利要求郭东泽补足差额，受让信托受益权。该协议约定的是郭东泽补足安康年化13%的信托收益、支付信托贷款本金和受让安康的信托受益权，而非为仁建公司在案涉合同项下所负债务承担担保责任。《差补和受让协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。故安通公司关于案涉《差补和受让协议》是担保合同，属于无效合同，本案应定性为担保合同纠纷的上诉理由不成立。”
二、差额补足协议的效力
对于差额补足协议的效力，目前人民法院一般认为差额补足属于各方真实意思表示，应属有效，但存在法定无效事由的情况除外。从上述案例也可看出，虽然法院对差额补足协议的性质认定可能会因协议具体约定而有所不同，但并不会因此而否定差额补足协议的效力。
但需注意的是，根据《民法典担保解释》第36条之规定，差额补足属于增信措施，在具体的认定中，可能会被认定为保证或其他非典型性担保。故在公司对外担保的决议程序要求上，因差额补足将给公司带来额外的债务负担，故应做目的性扩张解释，认为差额补足应当参照担保，经过公司决议程序，包括上市公司公告程序。也即，对于一般公司，需要审查相应的股东会决议或董事会决议，对于上市公司进行公告，否则可能会被法院认为未履行决议程序而认定差额补足义务人不承担责任。
三、差额补足与保证的辨析
差额补足与保证同为增信措施，同属于主体信用。但二者还是存在如下不同：
1.差额补足的法律性质可能是保证，也可能是其他
保证合同是《民法典》明确规定的有名合同，《民法典》第681条规定，“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”根据保证人是否具有先诉抗辩权又可分为一般保证和连带责任保证。
而差额补足并非《民法典》中的典型担保，而系《民法典担保解释》中规定的非典型担保，法律定性存在不同解释空间，可能被认定为保证，也可能被认定为债务加入或独立合同义务。
2.承担责任的期间不同
根据《民法典》692条、693条之规定，保证人仅在保证期间内承担保证责任，如果债权人请求保证人承担保证责任超过该期间，则保证人无需再承担保证责任。如果当事人没有就保证期间作出特别约定，则可以适用法定期间。
而差额补足则需要根据其具体定性而论，如果其性质被认定为保证的，则需适用保证的相关规定，也即适用保证期间的相应规则，如果其定性为其他非典型性担保，则不适用保证期间的规则。
3.是否必须存在对应的主债权不同
对于保证而言，受限于担保的从属性要求，其必须存在相应的主债权，否则将导致因为违反担保合同从属性而无效的法律后果。
但是如果差额补足不是保证，将按约定处理其权利义务关系，此时并未涉及担保的从属性，不适用有关违反担保合同从属性而导致差额补足无效的法律后果。
4.义务人是否享有追偿权不同
保证人对债务人享有法定的追偿权，也即保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿。
但差补义务人除保证外，依据《民法典》524条之规定，第三人向债权人代为履行后，债权人对债务人的债权将转让给第三人，债的加入义务人据此取得债权人的身份，对债务人及从债务人皆享有追偿权。如差补义务被确定为合同义务，则是否有追偿权、以及追偿权的主体由差补义务人与债务人自行约定。当然，如差额补足最终被认定被保证，将依法适用保证相关规则。
四、结论
差额补足并非《民法典》中的规范法律概念和典型合同，性质上属于非典型担保。因此，对其定性存在不同解释空间。目前司法实践中，对于差额补足的法律效力基本达成了共识，只要不存在法定无效事由，应属有效。差额补足与保证的主要区别体现在法律性质、担保期间是否必须有主债权及义务人享有的追偿权主体上，而一旦差额补足的性质被认定为保证，则二者适用规则相同。