《政府采购法》与《招投标法》适用上的冲突与解决

一、政府采购法与招投标法的适用
一部法律的适用范围，是指这部法律在什么时间、什么空间、对什么人、对什么事，产生法律效力。2003年1月1日起生效的《中华人民共和国政府采购法》（简称政府采购法）第二条规定：在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。第四条规定：政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。2001年1月1日实施的《中华人民共和国招标投标法》（简称招投标法）第二条规定：在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。据此规定可知，除去政府采购工程适用招投标法，政府采购采用招投标方式采购货物和服务的，存在两法适用上的冲突。
二、两法规定的差异
《招投标法》、《政府采购法》都是同一位阶的法律，二者内容不应存在矛盾，国际上的做法则是直接将招标投标纳入政府采购框架之内。但由于我国部委间利益博弈等诸多原因，在国内，《招投标法》与《政府采购法》并没有完全统一起来，两法在监管主体、招标适用条件、供应商资格、招标代理机构、废标及其处理、法律责任等方面规定不尽相同。长期以来，两法规定的差异也导致了实践中不少混乱。被寄予厚望于2011年12月出台的《中华人民共和国招投标法实施条例》（以下简称招标条例）、2015年出台的《政府采购法实施条例》（以下简称采购条例）也未能解决上述的适用冲突问题，具体主要体现在以下方面：
1、发布招标公告的媒体要求不同：如何确定招标公告的发布媒体是实务中比较突出的问题。《政府采购法》第十一条规定，政府采购的信息应当在政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开发布。财政部指定《中国财经报》、《中国政府采购杂志》、“中国政府采购网”作为全国政府采购信息的披露媒体发布招标公告。根据《招投标法》第十六条规定，《国家发展和改革委员会关于指定发布依法必须招标项目资格预审公告和招标公告的媒介的通知》指定《中国日报》、《中国经济导报》、《中国建设报》和“中国采购与招标网”为依法必须进行招标项目招标公告的发布媒体。两部委指定不同的媒体发布招标公告，多家媒介的存在使得供应商获取信息时间成本更大，容易错过交易机会，进而降低了采购项目的竞争性。
2、对招标文件提出异议的时限规定不同：《政府采购法》第五十二条规定：供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。而《招标条例》第二十二条规定：潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间两日前提出;对招标文件有异议的，应当在投标截止时间十日前提出。招标人应当自收到异议之日起三日内作出答复;作出答复前，应当暂停招标投标活动。
3、关于废标的规定不同：《政府采购法》则规定：符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的应予废标。废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标。而《招投标法》取消了“废标”的概念，以“否决投标”取代。第四十二条规定：评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。据此可知，《政府采购法》规定实质性响应供应商不足三家的才可废标，而《招投标法》则规定所有投标都不符合招标要求的，才可以否决所有投标。
4、投标保证金是否退还利息规定不同：《政府采购条例》第三十三条规定：采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金。而《招投标法》规定：招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。据此可知，《政府采购法》没有规定退还利息，而《招投标法》规定了需退还利息。
5、监督机关不同：在采用招标方式进行政府采购的项目中，关于行政监督机关的确定问题争论不休，被称为“政府采购第一案”的北京现代沃尔公司诉财政部行政不作为案，就是围绕行政监督机构是财政部还是发改委产生的纷争，该案自2005年进入诉讼程序，距今历经了7场诉讼，财政部与北京现代沃尔公司互有胜诉。《政府采购法》第十三条已经明确规定了，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。而《招标投标法》却并没有直接规定相应的监管部门，而是授权国务院，由国务院进行规定。国务院办公厅《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》（以下简称“意见”）规定，工业（含内贸）、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招投标活动的监督执法，分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责；各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法，由建设行政主管部门负责；进口机电设备采购项目的招投标活动的监督执法，由外经贸行政主管部门负责。国家发展计划委员会负责组织国家重大建设项目稽察特派员，对国家重大建设项目建设过程中的工程招投标进行监督检查。根据该文件的规定可知，原国家发展计划委员会（现国家发改委）是国家重大建设项目中工程招投标的监督主体，其他各行业主管部门根据主管行业的不同，分别对招标投标行为进行监督执法。遗憾的是，《意见》并没有提及财政部门的监督执法权限和范围。因此，在监管部门的确定上，两法并没有衔接起来。
三、《政府采购法》与《招投标法》适用冲突的解决
如上所述，我国《政府采购法》与《招投标法》所规定的适用范围，在实施过程中存在着严重的抵触和矛盾，为解决这些问题，2015年出台的《采购条例》做出了一定的回应。
《采购条例》第七条规定：政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，应当执行政府采购政策。同时结合《政府采购法》第二条和第四条，《招投标法》第二条、第三条，可以得出如下结论：
1、一般工程建设项目适用招投标法；
2、政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《招投标法》及其实施条例，且执行政府采购政策；采用其他方式采购的，适用政府采购法及条例；
3、使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、服务即使采用招投标方式采购，但仍然优先适用政府采购法。
笔者认为，在两法的适用上，是不能简单套用新法优于旧法、特别法优于普通法的原则，如简单的认为《政府采购法》是新法，应优先适用《政府采购法》；或是认为《招投标法》是特别法，应优先适用《招投标法》，而是要根据项目对象、采购环节、具体涉及的内容性质进行区分，总结来说，即政府招标采购货物、服务的优先适用《政府采购法》；招标采购工程的，程序性问题适用《招投标法》，招标投标程序之外的实体性内容，应当适用《政府采购法》。如在进行招投标前的采购预算编制、采购模式选择、采购方式的确定及代理机构的选择等实体性问题，应适用《政府采购法》，在进入招投标环节后才适用《招投标法》。同时，在招标投标环节优先适用《招标投标法》，其他环节优先适用《政府采购法》。政府采购流程始于采购预算的编制，止于采购资金的支付，比招标投标流程长。而招标投标环节始于招标文件的制作，止于中标供应商的确定，而此后采购合同的签订、投诉与质疑、监督与检查等环节优先适用于政府采购法。