偷8000退7500，“怕偷救命钱”的小偷该怎么判？

最近有个案子是这么回事：一个小偷跟着一位八旬老人上了公交车，在公交车上伺机下手扒窃。但是在扒窃的过程中，小偷发现老人的包里有8000元钱，这让小偷有些犯难了：一个八十多的老大爷随身带着8000元现金，不会是救命钱吧。思前想后，犹豫了几次，小偷最后还是决定将其中的7500元塞回去，只偷了500元。
老人回家一翻包发现钱少了，马上就报警了，警察很快就把小偷抓到了。小偷在审讯时交代，当时他猜测这8000元可能是老人家救命钱，加之偷8000元量刑会比较重，就把剩下的钱塞回去了。
《刑法》第二百六十四条规定，盗窃财物数额巨大、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，可以以盗窃罪追究刑事责任，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
何为扒窃？辞海将“扒窃”定义为“从别人身上偷窃钱物”，刑法学通说认为扒窃为偷盗他人随身携带的财物。司法实践一般将扒窃的对象限定于“被害人身上所穿衣服兜内的财物、被害人佩戴的首饰等与被害人身体密切接触的财物”，由此可见，本案中被害人所携包内现金也应属于扒窃的对象。
那么，小偷“偷8000还7500”的做法，应当如何进行定性呢？今天，我们来与大家一同讨论扒窃的刑法学问题。
一、扒窃是行为犯还是结果犯？
扒窃是行为犯还是结果犯，在过去曾产生过争议。要对这个问题进行分析，我们恐怕要从扒窃被载入《刑法》的历史说起。
扒窃并非一开始就被写进《刑法》之中。2009《刑法》中对盗窃罪规定如下：
【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
在2009《刑法》中，盗窃罪是毋庸置疑的结果犯（即以危害行为和危害后果共同构成犯罪客观方面的犯罪），而且同时还是数额犯。而《刑法修正案（八）》对上述法条作出了修改，修改后的盗窃罪法条规定如下：
“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”
那么，问题来了，《刑法修正案（八）》中新增的入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等行为，到底应该是行为犯还是结果犯呢？
有的人可能觉得这个问题是个学术问题，对司法实践没有任何影响，这种想法明显是有失偏颇的。
以扒窃为例，如果扒窃是行为犯，那么是否意味着扒窃一经实施就既遂，且应当追究刑事责任，即便窃得财物价值微乎其微？如果扒窃是结果犯，那为什么又没有一个明确的追诉标准来确定扒窃的追诉标准？
有观点认为，《刑法修正案（八）》进一步将扒窃等盗窃的特殊罪状增加规定为入罪条件之后，也应以扒窃所得财物作为扒窃既遂的标准，不能仅以修正后刑法第二百六十四条的规定得出只要实施了扒窃行为，即使未取得财物也系盗窃既遂的结论。行为人只实施了扒窃行为，但未实际窃得财物的，由于被害人并未失去对财物的控制，其财产所有权没有实质被侵害，应当认定为盗窃未遂。
张明楷教授认为，由于盗窃罪是侵犯财产犯罪，所以不能将多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃视为所谓行为犯，亦即，不能认为，只要是多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，即使分文未取，也成立盗窃既遂，换言之，对于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，也应以行为人取得了值得刑法保护的财物为既遂标准。
然而，另外一种观点却认为，之所以要增加多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃这几种盗窃罪状，就在于这几种盗窃情形在社会生活中不仅高发频发，而且对公民的人身、财产安全危害较普通盗窃危害更大，直接影响社会治安和人民群众的安全感。也是引发入户强奸、抢劫、故意杀人等恶性暴力犯罪案件的源发性案件。
为了加大打击的力度和范围，立法机关增加了这几种特殊情形进行入罪打击，填补了这一空白。如果入户盗窃、扒窃、携带凶器盗窃也和普通数额盗窃一样等均需要标准数额，那么，《刑法修正案(八)》增加规定的几种情形就没有意义了。
当下主流的司法审判实践显然采纳了第二种观点。在安徽省滁州市中级人民法院审理的马新疆盗窃罪一案中，法院认为，入户盗窃即构成盗窃罪，并无财物数额标准和窃得财物的要求，属于典型的行为犯，行为人只要基于盗窃的犯罪故意，侵入他人住宅，刑法所保护的法益便受到了侵害即构成犯罪既遂，并不要求造成取得财物或者财物多少的犯罪结果。而作为与入户盗窃并列的罪状，扒窃也显然被视为行为犯。
事实上，即便是立法机关，也偏向于采纳第二种观点，全国人大法工委曾经就入户盗窃既未遂问题对最高法院办公厅作出过一个（2012）法工办发251号答复，该答复明确指出《刑法修正案（八）》增加“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”三类特定的盗窃犯罪，是因为这三类盗窃行为本身的社会危害性较大，构成犯罪不受数额较大的限制。盗窃罪侵犯的法益除了公私财产所有权外，还有对公民居住安全、人身安全、社会秩序的侵害上。对这三类特定犯罪即使因为被抓获而未实际窃得财物，一般也不以盗窃未遂处理。
由此，我们不难得出结论：扒窃作为一种盗窃犯罪的罪状，在追诉上并不以涉案数额的多与少作为出入罪的标准。譬如在本案中，即便小偷窃得财物未达一般盗窃案件的追诉标准，因其扒窃的情节，也可以以盗窃罪追究刑事责任——而扒窃数额的大小，仅作量刑情节予以考量。
二、扒窃案件是否存在既遂标准，如果有，标准又应当是什么？
扒窃案件中，涉案数额虽不影响出入罪，却影响着量刑。在该案中，小偷扒窃8000元，归还7500，应当怎么认定犯罪数额呢？
第一种观点认为，犯罪数额应当认定为500元，理由是小偷虽然在实施盗窃行为时取了8000元，但最后归还了7500元，实际到手了500元，所以应当认定为盗窃500元。
第二种观点认为，小偷所盗窃的8000元中，500元应当认定为既遂，7500元应当认定为犯罪中止，理由是小偷在实施盗窃时，主动停止了盗窃并避免了7500元部分的财物损失，因此应当对7500元部分认定为犯罪中止。
第三种观点认为，本案中犯罪数额应当认定为8000元，小偷实施扒窃窃得8000元，属于犯罪既遂，其在既遂后归还7500元的行为不影响既遂的成立。归还行为可以视为从轻情节。
我认为第三种观点是应当被采纳的。观点一、二和三的分歧，其实在于对盗窃犯罪既遂标准有不同的认识。
关于盗窃犯罪的既遂标准，我在文章《信息网络时代的盗窃犯罪：利用技术漏洞实施虚假充值牟利》中有所提及。
盗窃罪的既遂标准向来众说纷纭，大致有被盗窃财物的接触说、转移说、隐匿说、损失说、失控说、控制说、失控加控制说等。目前而言，司法实践大多依照控制说来确定犯罪停止形态，
即行为人实际控制了被盗财物时，盗窃犯罪便成立既遂——也正是因此，我们常在盗窃案中提及“实际控制”这个词。
而是否认定小偷对归还的7500元已经“既遂”，关键在于小偷是否已经实际控制了这7500元，因为一旦小偷在实施盗窃时已经实际控制了这7500元，那么就相当于完成了整个犯罪过程，成立犯罪既遂。
被盗财物的性质、重量、体积、形状的不同，犯罪分子实施盗窃时控制财物的难易程度不同，也会影响认定犯罪既遂的标准。举个例子，针对货币实施盗窃，只要窃离原处即认定为既遂，而其他的财物（尤其是有形财物），则需要搬离一定距离才能认定为既遂——一般来讲，如果是不能随身携带之物，应以窃出控制范围外为既遂，如果是轻便容易随身携带之物，应以将财物移离原处隐藏于身或随身携带的包内为既遂。体积小、重量轻可随身携带的财物，只要窃离原处或携带身上，即可认定既遂。
本案中，被害人为八旬老人，对财物的看管能力弱于一般的年轻人，因此只要财物离身，便可推定被害人已经失去了对财物的控制，小偷已实际取得所盗财物，对8000元成立犯罪既遂，而归还7500元的行为仅仅只是事后行为，是从轻的量刑情节，但不影响犯罪既遂的成立。
中国有句古语叫盗亦有道，意思是说即便是盗贼也有自己的行为准则，也会遵守心中的“道德”。而我们在讨论这个案子的时候，反而可以将盗亦有道这个词（强行）进行另外一个方向的解释——即便是小偷扒窃如此小的案件，有时候里面也蕴含着非常丰富的刑法知识值得去研究和讨论，正所谓“盗”中亦有“道”。