竞争仍将持续，合规当务之急

2015年反垄断大潮风起云涌，从高通案件到奔驰案件，从垄断协议到滥用行为，从行政垄断到反垄断诉讼，各个维度的反垄断案件层出不穷；从产业政策到竞争政策，从指南定位到个案争议，从学术讨论到实务研究，多个层面的反垄断大事精彩纷呈。对于近在眼前的2016年，相信包括整个司法改革在内的法律界的诸多方面都不会平静。
倏忽一年已过。在2015年年初的《中国法律透视》年度特刊上，我应邀撰写了《规制变化及其背景之下的企业法务——2015年的机遇与挑战》一文，我从规制缓和与规制强化涉及的诸多方面分析了公司法务所面临的机遇与挑战，其中就包括反垄断这一十分重要的部分。
如我当初预料，2015年反垄断大潮风起云涌，从高通案件到奔驰案件，从垄断协议到滥用行为，从行政垄断到反垄断诉讼，各个维度的反垄断案件层出不穷；从产业政策到竞争政策，从指南定位到个案争议，从学术讨论到实务研究，多个层面的反垄断大事精彩纷呈。
对于近在眼前的2016年，相信包括整个司法改革在内的法律界的诸多方面都不会平静，但本文仅着眼于反垄断这一特定领域的趋势。
1. 指南加速制定，博弈激烈进行
2015年之前国务院反垄断委员会的存在及其对于反垄断指南的制定权力从来没有这么凸显。而正是由于三家执法机构本身的“竞争”，导致国务院反垄断委员会这一“非实体机构”不得不做更为“实体”的事，其中就包括对于反垄断指南的制定。在2016年，我们将看到诸多的指南从三家执法机构的层面“上报”到国务院反垄断委员会，以及在此前后所将面临的激烈“博弈”与“冲突”。
到目前为止，国家发改委价格监督检查和反垄断局高调表示，国家发改委正抓紧推进禁止滥用知识产权排除限制竞争指南、汽车业反垄断指南、宽大制度指南、经营者承诺指南、违法所得和罚款计算指南、垄断协议豁免程序指南等六部指南的研究起草工作。而国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局也在公开进行禁止滥用知识产权排除限制竞争指南的起草工作。同时，商务部反垄断局也适时强调了其作为国务院反垄断委员会办公室所在地的“窗口与协调”功能。因此，在指南制定中的“博弈”首先将在执法机构之间展开。
虽然作为某一家企业参与到如此层面的“博弈”之中绝非易事，但是骨干企业以代表整个行业的方式通过适当渠道合理合法地发声，确是另一个层面展开“博弈”的主要内容。一旦规则确定，再寄希望于在具体运用过程中得到修改和完善无疑是难上加难，但如果能够先期介入，在规则的制定环节积极参与，并使合理化的建议得到采纳，无疑是企业经营的上策之选。
2. 高危行业，依然高危
从个案的角度来看，在2016年可能不会再出现另外一个“高通案件”，即难以再出现单个处罚如此之高的案件，也难以出现具有如此国际影响的单个案件。但是，已经步入常态化的中国反垄断法执法，在2016年也一定不会沉寂，而且很可能会有更多形态的垄断行为受到查处与指摘。
毫无疑问，对于“放之四海皆违法”的垄断协议行为，特别是硬核卡特尔反垄断执法机构将会继续保持高压态势，并且在涉及“国际卡特尔”的情况下，中国执法机构也绝不会“心慈手软”。与此同时，对于一些存在垂直性限制惯例的行业，也将受到前所未有的反垄断法规制。通过中国反垄断法的执法，清晰地体现出了“行业性”的特点，也就是说往往违反反垄断法的不仅仅只是某一家特定的企业，而是某一行业中的数家企业。因此，作出垄断行为的违法企业往往是“随大流”，与其所在行业的经营模式和交易习惯有着密切的关联。可以说，在2016年的高危行业，将依然高危。
3. 行政垄断，摸索前行
中国《反垄断法》十分具有特色的是第五章有关“滥用行政权力排除、限制竞争”的规定。但正是由于这一部分所具有的中国特色，导致可以直接加以借鉴的发达国家的执法经验基本没有，因此现实中有关行政垄断的研究和实践与其他垄断违法行为相比都非常落后。但也正是由于这种落后和难以拿来的特殊属性，使得目前主要借鉴欧盟与美国经验的中国反垄断法获得了在今后“独领风骚”的一片天地。
在此之前，已经发生了一系列的行政垄断案件，也由此可以大致看到反垄断执法机构的处理思路。但是，这些主要集中于行政系统内部的案件（或者说是通过行政指导与建议方式解决的案件）难以称为真正意义上的行政垄断案件。
在2016年，一些行政相对人（主要是民间企业或个人）针对行政机关提起的有关垄断的纠纷案件将可能宣判或终审，这些案件将无疑为今后有关行政垄断案件的走向提供重要的启示。同时，有关行政垄断诉讼案件所带来的行政诉讼与民事诉讼的交错与共生问题，也将成为这一领域的一大看点。
4. 垄断诉讼，不再陌生
在2016年不仅仅是行政垄断的诉讼案件，一般民事的垄断诉讼案件也将处于多发态势。虽然反垄断诉讼中最为核心的举证责任分担以及损害赔偿认定依然是制约原告的重要因素，但是“以诉讼为手段，以和解为目标”的诉讼很可能将会增加。对于一些处于行业翘楚的企业而言，今后妥善应对反垄断诉讼案件，也可能会成为一项日常性的工作。
当然，对于有机会作为“原告”的企业而言，是不是需要提起反垄断诉讼，在哪里提起反垄断诉讼，以及以何为由提起反垄断诉讼，这些都将是需要首先直面的课题。在司法资源（特别是审判资源）紧张的今天，只是作为尝试的宣言式的诉讼行为并不值得提倡，但是在兵临城下、并无他法的情形之下，提起诉讼恐怕将是唯一的选择。
5. 知识产权与反垄断，热度仍将维持
2015年“标准必要专利”及“SEP”突然成为反垄断法及知识产权界的热门词汇。尽管在其他国家也是讨论的话题之一，但却远远不如在中国这样热烈。这与目前我们对于反垄断与知识产权的关系尚未彻底厘清恐怕有一定的关系。在涉及知识产权的领域进行反垄断执法无疑是十分复杂的工作，每一个案件都将涉及到反垄断以维护竞争和保护知识产权以激励创新这两个目的之间的协调与平衡。
虽然《反垄断法》第55条作出了原则性的规定，但相关行为的合法与非法的界限仍需厘清，相关执法也需要统一的尺度和可行的方法。这些依然是2016年反垄断法立法与执法的看点之一。
与此同时，“事实标准”的存在与否，“非标准专利”的规制尺度如何，“必要设施”理论在非标准案件中如何落地实施，恐怕都不是简单的问题。已经在2015年年底开庭审理的宁波四家稀土永磁企业以日立金属滥用市场支配地位为由向宁波中级人民法院起诉的案件，将会是2016年一个非常值得关注的个案。如果司法机关扩大了反垄断的边界，对于因技术优势本身所带来的拒绝许可问题作出了反垄断规制，无疑将会使得中国反垄断法再次成为“全世界关注的对象”，而相信这一案件无论结果如何，二审程序恐怕都不会被省略。
6. 企业强化合规，以不变应万变
在整个反垄断领域风起云涌的时代，作为市场主体（也是反垄断法规制的主要对象）的企业而言，在静观整体大势的同时，更需要立足本业顺势而为。企业在期待整个反垄断法的立法与执法更加规范化，相关反垄断制度的运用规则进一步明晰，市场主体的合理预期更为确定，反垄断执法透明度真真切切提高的同时，检视自身可能存在的反垄断风险，进而及早地作出有关反垄断的合规应对工作，无疑是最佳的现实选项。
在这样的大背景之下，对于企业法务人员而言，将同时面临如何确保企业实现其经营目的，却又尽量避免可能产生的反垄断风险的挑战。为了避免风险，应对挑战，对于企业法务人员而言在做好事件发生后的及时善后的同时，更为重要的是需要强化日常的合规业务。反垄断法所具有的特殊性，又要求企业法务人员必须在决策层面积极参与，尽早提出合规建议；同时，还需要在整个业务落地展开的过程中，强化企业内部的培训与教育，做到“警钟长鸣”。强化反垄断的合规，已经成为发达国家的企业法务合规工作的核心之一，相信在中国也即将迎来这样的局面。