非法集资类犯罪的数额认定规则

“在非法集资类犯罪中，有多个与数额相关的认定标准，如集资诈骗数额、非吸数额、投资人直接经济损失、已兑付金额、未兑付金额等等。只有正确厘清各个数额的法律意义和计算标准，才能实现对被告人的准确定罪量刑。”
非法集资类犯罪主要包括集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪，二者的区分标准为是否具有非法占有目的。这两个罪名均为数额型犯罪，对被告人的定罪量刑必须以查清的犯罪数额为依据。非法集资类犯罪中，有多个与数额相关的认定标准，如集资诈骗数额、非吸数额、投资人直接经济损失、已兑付金额、未兑付金额等等。只有正确厘清各个数额的法律意义和计算标准，才能实现对被告人的准确定罪量刑。
试举三个案例说明这一问题：
案例1
被告人甲非法吸收公众存款，集资参与人乙向甲设立的资金池中投资100万元，一年期后获得利息10万元，乙将本息110万元取出后不再投资。半年后，甲案发。乙向甲投资的该笔100万元金额，是否计入甲的非吸数额？是否属于乙的直接经济损失？
在上例中，如果甲具有非法占有目的，构成集资诈骗罪，乙未能取回100万元本金，仅获得10万元利息的，甲对乙的集资诈骗数额是100万元还是90万元？
案例2
被告人甲非法吸收公众存款，集资参与人乙向甲设立的资金池中投资100万元，一年期后获得利息10万元。乙见收益可观，未取出资金，直接将本息110万元作为本金续约一年。半年后案发，乙血本无归。甲对乙的非吸犯罪数额是多少？乙的直接经济损失是多少？
在上例中，如果乙于一年期后，取出本息110万元，半个月后决定再次将该110万元投入甲基金，又半年后案发，此时甲对乙的非吸犯罪数额是否与上例不同？
案例3
被告人甲非法吸收公众存款1亿元，将募集的资金主要用于实际投资，但因投资失败，为掩盖事实，无奈之下只能“拆东墙补西墙”，另行募集1亿元用于“借新还旧”。不久后案发，案发时甲仅兑付了1.5亿元，剩余0.5亿元无法兑付。甲应承担何种刑事责任？
一 集资诈骗与非吸的“犯罪数额”与“直接经济损失”
非法集资类犯罪的数额认定标准主要规定在《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕5号，下称《非法集资解释》）中。该司法解释原本颁布于2010年，于2022年进行了全面修改。笔者简要列表归纳如下：

由上表可见，由于集资诈骗与非吸的构成要件不同，其犯罪数额的计算方式也有较大差异。
对于集资诈骗而言，犯罪数额为“以非法占有目的诈骗的资金”，因此计入集资诈骗数额的资金必须是行为人带有非法占有目的获得的，行为人案发前归还的数额应予扣除。
而对于非吸而言，犯罪数额为“实际吸收的资金”，重点在于其吸收行为的非法性，案发前是否归还并不影响犯罪数额的认定。
但归还与否毕竟影响到集资参与人的损失，故非吸中还有“投资人直接经济损失”这一标准，在集资诈骗中则没有。
1. 非吸的犯罪数额为实际吸收的资金全额，返还的本息不予扣除
非法吸收公众存款罪是非法集资类犯罪的基础罪名，其与集资诈骗罪的区别在于不要求非法占有目的。相应地，在确定非吸的犯罪数额时，不必考虑行为人非法吸收相应资金之时有无非法占有目的。如《非法集资解释》第六条规定：非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。
因此，在案例1中，甲向乙吸收的资金为100万元，尽管乙事实上取回了110万元本息，没有实际损失，还有10万元获利，但由于非吸不要求非法占有目的，该100万元仍然应当计入犯罪数额。但是，该100万元但不属于“存款人的直接经济损失”，因为乙没有遭受任何损失。可见，一般而言直接经济损失均属于犯罪数额，但犯罪数额不一定是直接经济损失，因此司法解释对于直接经济损失的定罪量刑标准低于非吸数额。
同样，甲向乙支付的10万元利息，既不能从甲的非吸犯罪数额中扣除，也不能从投资人的直接经济损失总额中扣除。假设在案例1中，甲总共非法吸收10名投资人的1000万元本金，一年后因投资失败资金池仅余500万元。如果甲兑付乙的本息110万元、兑付其余集资参与人本金总共390万元，此时投资人的直接经济损失应为900 - 390 = 510万元，而非500万元。而如果甲向10名投资人分别兑付50万元，此时投资人的直接经济损失为500万元。
2. 集资诈骗的犯罪数额为行为人以非法占有目的吸收的资金数额，应以主客观相一致的原则认定
以上讨论是建立在甲自始至终没有非法占有目的的前提之下的。假设甲在吸收乙的100万元资金之时已经有非法占有目的，到期后完全未兑付本息110万元的，甲构成集资诈骗罪，此时犯罪数额应为100万元。司法解释对于集资诈骗罪的定罪量刑标准仅保留了犯罪数额一项，没有以集资人数或投资人的直接经济损失作为标准，因为一般来说行为人既然在集资时已有非法占有目的，相应集资数额均会成为集资参与人的损失。反之，如果行为人在案发前返还了被告人的投资款，则可以反推行为人没有非法占有目的。因此，在案例1中，如果甲构成集资诈骗罪，乙在案发前获得了10万元利息，则10万元利息应当从甲的集资诈骗数额中扣除，甲对乙的集资诈骗数额为90万元。这与同样情形下非吸数额为100万元不同，应予区分。
3. 未实际取得的资金，不应计入犯罪数额
非吸与集资诈骗中的“犯罪数额”，应当认定为行为人实际吸收的资金。没有收到的资金，不应计入犯罪数额。例如，在“砍头息”的情形下，甲与乙约定，乙向甲投资100万元，一年利息10万元，利息预先从本金中扣除。亦即乙仅向甲实际交付90万元，一年后甲向乙返还100万元。此时，应认定甲向乙的非吸数额为90万元，如果到期未能兑付，则乙的直接经济损失为90万元，而非100万元。
但是，如果在上例中，乙向甲交付100万元，甲立刻返还乙10万元，此时该10万元的性质即为乙向甲支付的利息，不能从总额中扣除，甲对乙的非吸犯罪数额为100万元，而乙的直接经济损失为90万元。
二 “重复投资”情形下的数额计算
司法实践中，另一种常见的情形是行为人一期投资到期后，见收入可观，便将上一期的本金和利息再次投入资金池，如文首的案例2中，甲将第一期投资100万元获得的本息110万元再次投入该资金池、不久后案发，则甲对乙的非吸数额与乙的直接经济损失应为100万元、110万元还是200万元、210万元？
该种情况属于重复投资的情形，河南、重庆、安徽等地的省级司法规范性文件规定不一，有的认为应当重复计算，有的认为应当以第一次投入的本金计算。而两高一部于2019年1月30日联合颁布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条规定，集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。问题的关键，在于如何理解该条中的“收回本金”和“获得回报”，即是否要求行为人于第一次投资到期时，将本息取出。
对此，上海市公检法联合出台的《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（沪高法〔2018〕360号）第六条规定，对于一次性投入资金未作提取，其间虽有利用到期本息滚动投入记录的，只需将一次性投入的本金计入非法吸收公众存款或者集资诈骗的犯罪数额。如果其间确有追加投入的，应当将追加投入金额与前次投入的本金累计计入犯罪数额。
笔者赞同这一区分标准。根据这一标准，在案例2中，如果乙于一年期满后取出本息110万元，再将110万元投入该资金池的，甲对乙的非吸数额为210万元。而如果乙于一年期满后未将110万元取出，而是直接与甲续约一年、以110万元本息为新的本金投入资金池的，甲对乙的非吸数额为110万元。之所以作出这样的区分，是因为金钱为种类物，一旦取出后即加入了投资人的一般责任财产，不再具有特定性。其再次投入资金池即为一次新的投资110万元的行为，很难认为新的110万元就是原来的本息110万元。
有疑问的是，如果乙取出本息110万元后再次投资，不久后案发无法兑付的，其“直接经济损失”为初次投入的本金100万元，还是第二次投入的本金110万元？亦即，直接经济损失是否应当扣除行为人先前已经取得的收益？对此，法律和司法解释没有明确规定，也鲜有案案例阐述具体的裁判理由。笔者认为，问题的关键在于乙是否有权保有10万元的利息收益。两高一部于2014年3月25日联合颁布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。
因此，乙获得的10万元利息不受法律保护，而属于乙对于其他未兑付的集资参与人的债务，应当予以扣减，乙在本案中的直接经济损失为100万元。
三 “转化型集资诈骗”——以“借新还旧”为例
上文的讨论，是建立在被告人甲对吸收的全部资金均有或者均无非法占有目的的前提之下的。然而，在现实中，有时行为人一开始并没有非法占有目的，后来因为各种原因产生了非法占有目的，将资金据为己有。或者，行为人先前募集资金时没有非法占有目的，但因投资不利无法向投资人兑付，为防止“爆雷”，采取“借新还旧”的手段继续募集资金。此时，即发生了非吸向集资诈骗的“转化”。
笔者认为，应秉持主观与客观相一致的原则，区分认定行为人的集资诈骗数额与非吸数额。只有能够证明甲以非法占有目的募集的资金，才能计入集资诈骗数额，否则至多计入非吸数额。上文提到的上海市《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（沪高法〔2018〕360号）第三条也指出，对于先行非法吸收公众存款从事经营活动，后因严重亏损而采用欺骗方法吸收资金用于还债或挥霍的，因行为人的主观故意内容和客观上的犯罪对象不同（所涉及的资金应当分别计算和认定），应当分别认定非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，实行数罪并罚。
在案例3中，甲在一开始募集3亿元时没有非法占有目的，对于该3亿元只能认定为非吸。而后续2亿元是否应当认定为集资诈骗，需要细致分析甲募集该资金时，有无证据证明其有非法占有目的。如有，则应以集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪两罪数罪并罚，否则应以非吸一罪论处。
司法实践中，部分法院往往将行为人“借新还旧”、“拆东墙补西墙”的行为径直认定为具有非法占有目的。例如，在案例3中，甲后续借2亿元是“借新还旧”，法院即认为该2亿元是集资诈骗，甚至认为全案5亿元均构成集资诈骗。笔者认为，这种一刀切的认定标准不符合查明事实的要求。
“借新还旧”并不代表行为人一定具有非法占有目的，仍然要结合具体证据判断。例如，行为人先非吸2亿元，一年后仅能兑付1亿元，此时行为人又募集1亿元，并将募集的1亿元均用于兑付之前的投资人、未用于实际生产经营或投资的，一般可以认定具有非法占有目的。而如果行为人先非吸2亿元，一年后仅能兑付1.5亿元，行为人后又募集2亿元，将0.5亿元用于兑付之前的欠款，剩余1.5亿元用于生产经营或投资的，此时应当具体分析其后续投资的1.5亿元一般是否有可能在到期后兑付投资人的2亿元中的绝大部分投资，一般来说不宜认定其具有非法占有目的。
需要指出的是，在量刑时，应当考虑罪名之间的平衡。例如，在上例中，如果甲先非吸1亿元，再集资诈骗1亿元，其非吸的法定刑为十年以上有期徒刑，集资诈骗罪的法定刑为七年以上有期徒刑、无期徒刑。实践中，两罪一般都将被判处十年以上有期徒刑，合并决定执行的刑期区间应为十年以上有期徒刑至无期徒刑。但是，假设甲的该2亿元全部认定为集资诈骗罪，在司法实践中也不会判处无期徒刑，其基准刑约为11-12年有期徒刑。因此甲非吸1亿、集资诈骗1亿的，决定执行的刑期应低于集资诈骗2亿元的基准刑，即决定执行的刑期应在十年以上十二年以下，方能保持罪名之间的量刑均衡。
四 非法集资案件辩护中的数额证据审查
非法集资类犯罪属于数额型犯罪，必须查清犯罪数额，才能对被告人定罪量刑。因此，在办理非法集资案件时，辩护人应当归纳办案机关指控被告人数额的计算方式，仔细分析计算是否准确。
1.审计报告
非法集资案件中，侦查机关往往都会聘请会计师事务所开展司法审计，审计报告往往包含涉案单位或人员募集的资金数额、已兑付金额、未兑付金额、集资参与人损失等等。部分办案机关往往径直将审计报告中统计的“未兑付金额”“被害人报案损失总额”等数据认定为犯罪数额或直接经济损失，作为指控的定罪量刑依据。此时，辩护人应当特别留意审计报告中的计算方式是否与法律意义上的认定标准一致，如有不一致，应当指出审计报告结论的错误之处。
2.涉案单位后台统计数据
在部分案件中，办案机关还可能根据涉案单位的系统后台数据认定犯罪数额。此时，辩护人应查明后台数据是如何计算的，是否与法律的认定标准一致。例如，在重复投资的情形中，后台数据很可能将前后两笔投资款均计入总额，作为其“销售业绩”的一部分，而辩护人应当要求办案机关将重复计算的数额予以扣除。
3.被害人报案损失
非法集资案件多因被害人报案而起，办案机关或其聘请的审计机构往往不加审核地径直采纳被害人自行申报的损失金额。对此，辩护人应当根据上文总结的数额认定标准，仔细审查每一位被害人的报案金额计算是否准确，指出计算方式的不合理之处，通过数额辩护为被告人争取有利的量刑。
参考文献
1. 付想兵、刘杰（北京市朝阳区人民法院）：《非法集资犯罪数额认定规则》，载《江西警察学院学报》2021年5月版。
2. 胡健涛（上海市第一中级人民法院）：《非法集资案件犯罪数额的审查与认定》，载 “上海一中法院”公众号（2020年12月16日）。