“撤销连续三年不使用的商标”简称“撤三”，是《商标法》中规定的商标失权程序之一。撤三制度设立是为了清理闲置商标，督促商标注册人积极使用商标。在撤三程序申请人提出撤三申请后，商标注册人须提交自撤三申请日起前三年内的商标使用证据，才能维持该商标的注册。如注册人提供了商标在某一商品上的有效使用证据，则类似商品上的注册应当一并予以维持。那么对类似商品如何认定？能否突破《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）认定类似商品？近日，万慧达代理撤三申请人高仕利公司，以在撤三案件中不宜突破《区分表》跨群组认定类似商品为由，成功撤销了商标注册人连续三年未使用的核定商品。
案情简介：
第1118528号“T图形”商标（以下简称“争议商标”）核定使用在第25类“鞋、运动鞋、帽、袜、凉鞋、拖鞋”商品上。2016年，高仕利公司对该商标提起连续三年不使用的撤销申请，商标局维持注册，后经撤销复审，国知局认为，商标注册人提交的证据可以证明其在童鞋、凉鞋等商品上使用了该商标，因鞋、运动鞋、拖鞋与凉鞋属于类似商品，故可以视为其在鞋、运动鞋、拖鞋、凉鞋商品上在指定期间内实际使用了争议商标，而帽、袜商品与凉鞋等商品在功能用途等方面区别较为明显，不属于类似商品，应当予以撤销。
争议商标注册人不服国知局决定，起诉至北京知识产权法院。北京知识产权法院一审判决认定，在客观市场环境已经发生变化的情况下，不能固守《区分表》而作出明显违背市场规律以及相关公众认知的判断。随着市场多元化经营方式的发展以及专卖店模式的变化，同一个生产厂商同时生产“鞋”和“帽、袜”等商品，并通过专卖店等方式销售的情形比较常见，“鞋”与“帽、袜” 等商品经常处于相同或者相邻的销售区域，在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售群体方面也比较接近，若此时仍机械适用《区分表》而对上述商品构成类似作出否定性评价，显然与商标权撤销制度设立的目的相悖，而加重实际经营者在流通环节对自身商标专用权的维护成本。本案“鞋”与“帽、袜”商品应认定为类似商品，争议商标在“鞋”等商品上的使用可以延及至“帽、袜”商品。因此，判决撤销国知局的决定。【一审法院案号：（2018）京73行初995号】
高仕利公司与国知局均不服一审判决向北京高院提起上诉，认为一方面鞋类商品与“帽、袜”区别较大，不应随意突破《区分表》而“打通”第25类商品。北京高院认为，类似商品，应当严格按照商品的功能、用途、生产部门、消费渠道和群体进行判断，一般依据区分表进行认定。在《区分表》中，“鞋、运动鞋、拖鞋、凉鞋”商品属于2507群组，“帽”商品属于2508群组，“袜”商品属于2509群组，且上述群组不存在交叉检索的情况，故“鞋、运动鞋、拖鞋、凉鞋”与“帽、袜”商品不属于类似商品，争议商标在“鞋、运动鞋、拖鞋、凉鞋”商品上的使用不能延及至“帽、袜”商品。原审法院相关认定有误，适用法律错误，应予撤销。【二审法院案号：（2019）京行终3651号】
短评：
一、在商标撤三案件中一般应严格依据《区分表》认定类似商品
商标撤三制度设立的目的在于清理闲置商标，督促商标权人积极使用商标，发挥商标应有的区别商品来源之功能。商标注册人在核定使用的商品上进行使用，才能确保其商标专用权不被撤销。如果商标核定使用于多个商品之上，为避免过分加重商标注册人的使用负担，并不要求商标注册人必须在每个商品上都进行使用。只要其在核定使用的某个商品上进行了使用，在与该商品类似的商品上亦可以维持商标注册。但是，考虑到撤三制度的立法目的，类似商品在商标权撤销案件与其他商标案件中具有不同的法律意义。在商标权撤销案件中认定类似商品，应当严格按照商品的功能、用途、生产部门、消费渠道和消费群体进行判断，更多的从商品的物理属性进行分析，对于《区分表》中分属不同类似群组的商品，除有备注交叉检索外，一般不应认定为类似商品。
北京高院及原国家工商行政管理总局颁布了相关规定，认为对于撤三案件中类似商品的判断原则上不宜突破《区分表》。根据2019年《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（以下简称《指南》）第19.9条关于商标撤销纠纷中【维持注册范围】规定：认定类似商品，应当严格按照商品的功能、用途、生产部门、消费渠道和消费群体进行判断，一般依据《区分表》进行认定。该《指南》第19.4条关于【使用的认定】规定：“具有下列情形之一的，当事人主张维持商标注册的，不予支持：（1)仅在核定使用范围外的类似商品或者服务上使用争议商标的。”
根据2016年原国家工商行政管理总局公布的《商标审查及审理标准》第七部分第5.3.7条规定：“商标注册人在核定使用的商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的商品上的注册可以予以维持。”
根据上述规定，在撤三案件中判断商品是否构成类似时，一般应按照《区分表》进行认定。即便在个案中考虑是否突破《区分表》认定类似商品，也应结合客观市场环境的变化、案件本身的实际情况及在案充分的证据佐证，经过严密细致的分析进行综合判断。
二、本案中“鞋”与“帽、袜”商品不属于类似商品，且在案证据不能证明争议商标于指定期间内在“帽、袜”上的实际使用
在撤三案件中，即便考虑某些核定商品的关系可能在市场实际中发生变化，进而考虑是否能够突破《区分表》，也应当结合有关商品的物理属性、客观市场环境等因素，根据个案本身的实际情况进行综合判断。对于本案中涉及到的第25类商品，我国《类似商品和服务区分表》将其分为13个群组，其中【2501-2505】服装类商品全部交叉检索，归为类似群组；除此之外，鞋、帽、袜、手套、领带、围巾、腰带等商品分属于【2507-2513】群组，且未被列为类似群组。本案争议商品核定使用的“【2507】鞋”类商品与“【2508】帽；【2509】袜”商品并不属于《区分表》中列举的类似商品，依照前述规定，其权利人对“鞋”的使用并不能延及对“帽；袜”商品的维持注册，国知局在撤销复审阶段遵循了这一规则，但随后被一审法院推翻。
一审判决的理由主要在于，如客观市场环境发生变化，则应遵循这一变化和公众的认知，不能再固守《区分表》。对于这一理论，我们是不持异议的，但认为应结合具体案件进行慎重考虑。本案中，虽然随着市场经济的发展，一些企业对“鞋”和“帽；袜”商品的综合生产经营情况使得上述商品在某些方面产生一定关联，但不等于可简单将其归为“类似商品”。实际上，分别专注于上述商品的企业更为常见，如有品牌专注于做帽子比如美国知名品牌MLB棒球帽，有品牌专注只做鞋比如英国鞋履品牌Manolo Blahnik，还有一些加工商只是加工鞋或帽子，因此，鞋与帽袜商品在功能、用途和生产销售方面还是存在明显区别的，二者并不属于类似商品。一审法院突破《区分表》，将本案“鞋”类商品上的使用延及到“帽、袜”等商品上，所阐述的市场多元化经营方式的发展以及专卖店模式的变化等理由均为主观认知，本案当事人未提供任何证据支持其“帽、袜”商品与“鞋”类商品属于同一个生产商同时生产或专卖店模式的共同销售情形，一审法院仅以主观推断的方式突破区分表认定本案鞋与帽、袜属于类似商品显然过度扩大了本案争议商标的使用范围，这显然是不合理的，也违背了撤三制度清理闲置商标，督促商标权人积极使用商标的目的。
在撤三案件中，要突破《区分表》认定“鞋”与“帽、袜”商品是否属于类似商品，还应当结合在案充分的证据，经过严密细致的分析进行判断。结合本案商标注册人提交全案的证据，其在“童鞋、凉鞋”等鞋类商品上属于批量经营且提交了大量使用证据，而在“帽、袜”商品上的使用证据只有少量自制的图片、收据、出库单，且内容或未体现时间，或已超出指定期，也无客观证据佐证。被撤销人提交的鞋类证据及其所述的批量经营模式与“帽、袜”证据相比，后者显然过于单薄，具有刻意制作之嫌。因此，仅从证据内容和对比来看，对于“帽；袜”上是否有使用，也应严格审查，而非简单通过突破《区分表》给予延及。
最终，一审判决关于前述商品类似及可延及的认定被二审判决予以推翻。
三、北京高院诸多类似判例均表明，在撤三案件中不应随意突破《区分表》跨群组认定类似商品。
具体案例如下：
在“BUNGE”商标案[1]中，争议商标核定使用的商品为第29类“食用油、肉”等商品。北京高院认为商标注册人提交的在案证据可以形成证据链证明争议商标于指定期间内在“食用油”商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。但争议商标核定使用的“肉”等商品与“食用油”不属于类似商品，且商标注册人提供的证据亦不足以证明争议商标在“肉”等商品上进行了商业使用，因此对争议商标在“食用油”商品上予以维持，在其余商品上予以撤销。
在“招财猫”商标案[2]中，北京高院认为，鉴于争议商标核定使用的“手推车”商品与“婴儿车”等商品在功能、用途等方面较为相近，且在《类似商品和服务区分表》中属于同一类似群组，构成类似商品，故争议商标在“手推车”商品上的注册亦应予以维持。但是，争议商标核定使用的“车辆用轮胎”商品与“婴儿车”等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面差异较大，不构成类似商品，故争议商标在“车辆用轮胎”商品上的注册应予撤销。
在“手信一份手信十分有礼及图”商标案[3]中，北京高院认为，复审商标核定使用的“咖啡调味香料（调味品）;茶;糖果”等商品与“糕点”商品在功能用途、生产原料、销售渠道等方面有所区别，且在《类似商品与服务区分表》中分属不同类似群组，不属于类似商品。因此，复审商标在“糕点”商品上的使用，不能维持其在“咖啡调味香料（调味品）;茶;糖果”等其他核定商品上的注册。
四、《区分表》是否可以被突破适用，关键在于是否会造成相关公众的混淆误认。
我国采取先申请商标注册制度，不以商标的在先使用作为申请注册的前置条件，导致了商标囤积与占用公共资源现象的出现。[4]撤三制度的设立目的本就在于清理闲置，督促使用。为了避免过分加重商标权人的使用和举证负担，司法实践和规定中已给予类似商品的延及维持空间，但我们认为延及的空间和标准不易过宽。一方面，《类似商品和服务区分表》作为我国商标分类注册制度的重要基础和依据，其因市场变化被调整或被司法程序突破适用应是谨慎的，否则将难以达到清理目的。另一方面，《区分表》是否应被突破，还要在不同程序中因参与方和案件事实的不同而具体考虑，如果一方确因他人在同领域的恶意攀附导致权利受损，可通过异议、无效或发起商标侵权等方式，通过对己方使用和对方恶意的展示、结合具体商品的分析，突破《区分表》获得商标禁用权的保护；或者，因己方使用所产生的高知名度和影响力，其对商品类似范围的覆盖面也可能有所拓宽，进而阻止其他主体的获权。是否给予“突破”，关键还是在于当标识附着于有关商品并被投入市场时，是否会造成相关公众的混淆误认。
对此，最高院在“啄木鸟图形”案[5]中即强调“避免来源混淆是商品类似关系判断时需坚持的基本原则。如果近似商标在具有一定关联性的商品上共存，容易使相关公众认为两商品是由同一主体提供或者其提供者之间存在特定联系，应认定两商品构成类似商品。《区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考，但不能机械、简单地以区分表为依据或标准，而应当更多地考虑实际因素，结合个案的情况进行认定。”最高院通过对“鞋；靴”与“服装”在实际使用方面的关联，以及引证商标通过使用获得的高知名度分析，认为如果两商标在服装和鞋类商品上共存，易使相关公众对商品来源产生混淆、误认，因此认定两商标构成类似商品上的近似商标。
除此之外，因案件实际情况的不同，《区分表》也不乏被突破适用。如在“OY”商标案[6]中，国家知识产权局认为争议商标第15653284号“OY”商标核定使用在第26类“扣子（服饰配件）、花边饰品等”商品上，与引证商标第14353878号“OY”商标核定使用的第25类“衣服等”商品在功能、用途、消费对象等方面密切关联，申请人与被申请人住所地均为浙江省，地理位置相近的情况下，争议商标与引证商标共存于市场，易使相关公众误认为争议商标核定使用的商品来源于申请人或与申请人存在某种特定关联，进而对商品来源产生混淆和误认，因此上述商品构成类似商品，最终对争议商标予以无效宣告。
2019年北京高院发布的《商标授权确权行政案件审理指南》第15.2条亦强调，“适用商标法第三十条、第三十一条时，可以综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。”
因此，对《区分表》的适用既不宜过于机械，也不应过于随意，需要综合考虑程序和事实因素，以及不同制度所维护的法益范围，落脚于是否会造成相关公众的混淆误认这一基本原则。
[1] （2019）京行终8152号行政判决书
[2] （2019）京行终27号行政判决书
[3] （2018）京行终3894号行政判决书
[4] 陶钧：《商标撤销复审行政纠纷中维持商标注册之商品范围的辨析》，载《知识产权》杂志2019年6月21日。
5知行字第37号行政判决书
[6] 商评字[2018]第0000192424号