带着镣铐跳舞的医美行业——论医美行业运营的法律风险

随着中国经济水平的提高，医美科技的迭代更新以及人们对于医美的态度更加开放，中国医美行业在2013年至2019年以超过20%的速度增长。2020年受新冠疫情影响，增长速度有所放缓，但预测后期会逐步回暖，终端的医美需求还将持续拉动行业保持约为15%的快速增长（数据来源于德勤报告）。
艾瑞咨询2020年的《医美行业洞察白皮书》将行业现状概括为“乱象丛生”，一方面高利润驱动着越来越多竞争者进入行业，另一方面因监管趋严及消费者医美知识的积累、维权意识的增加，导致大量中小医美机构获利难度增加。“带着镣铐跳舞”可以说是诸多业内人士的心态。清楚了解医美行业普遍存在的运营法律风险、强化自身、有效防范，是医美机构可持续发展的必要举措。
医美产业链由上游院校、药械厂商，中游服务机构以及下游渠道构成。上游医学院校提供人才（医生、护士）供给，药品医疗器械公司提供产品及原材料；中游医美机构（公立机构、民营机构）主力运营；下游通过线下广告（户外、电梯等）、线上广告（搜索/信息流）、线上引流（垂直及综合医美平台、转诊平台、KOL）与生活美容机构（美容院等）合作以及其他异业合作等方式获取消费者。
医美行业看似暴利，其毛利率可达到70%左右，但另一方面，医美机构的获客成本高昂，医美行业并非外人看来的如此光鲜亮丽。
根据医美机构的产业链，我们梳理了医美行业运营的法律风险，大致分为以下三大类，从最容易发生风险的下游端说起：
涉及营销获客的法律风险-下游端风险
医美广告的法律风险
医美行业存在获客难、获客成本高等问题，而事实上在获客活动中存在的法律风险是最高的。根据《医疗广告管理办法》的相关规定，医疗广告的内容仅限于医疗机构第一名称、地址、所有制形式、医疗机构类别、诊疗科目、床位数、接诊时间、联系电话上述要素。通过案例分析，我们发现一旦监管机构进行查处，医美广告几乎处处踩雷。
例如医美机构常用的“术前”、“术后”通过对比说明诊疗效果的广告文案，违反了《广告法》第16条医疗广告不得含有说明治愈率、有效率的规定。如文案中的案例并非该医疗机构实施的真实案例，就构成了《广告法》第28条所述的虚假宣传，并违反了《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》的相关规定。如果文案中的案例为该机构实施的真实案例，则违反《医疗广告管理办法》第7条的相关规定，属于“利用患者形象作证明的”的禁止行为。如文案中的案例使用的图片为未经被使用人允许的，则构成侵犯他人肖像权，甚至侵犯他人名誉权。此外，如存在诊疗项目“风险小，无副作用，术后恢复快”等相关表述，则违反《广告法》医疗广告不得含有“表示功效、安全性的断言或者保证”的规定。
有些医美软文以医美知识普及作为切入口，以期树立消费者心中的专业形象，增加信服力，如介绍双眼皮的开法（全切、埋线、韩式三点），但该行为违反了《医疗广告管理办法》医疗广告不得含有“涉及医疗技术、诊疗方法”的规定。又比如医美项目中瘦脸、除皱常用的肉毒素（国产品牌衡力，进口品牌保妥适），一些医美机构为了说明定价（国产便宜，进口的贵），则在宣传上列明使用的肉毒素品牌，违反了《广告法》第15条毒、麻类药品不得广告的规定。
有些医美广告为吸引消费者，通过“开运”、“福相”等字眼意在引导消费者改变面容、面相便可带来好运，违反了《广告法》第9条“妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”的规定。部分如隆胸或私密部位的整形医美广告，使用抓人眼球又有伤风化的字眼，配以女性裸露形象或视频，违反了《广告法》第9条广告内容“含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容”的禁止性规定。
最后，即使都不存在上述种种违规行为，根据《广告法》第46条之规定，发布医疗、药品、医疗器械广告应当在发布前由有关部门审批，未经批准不得发布。一旦适用该条款，则市面上大多数的医美广告或医美类软文都将列入违法范畴。
渠道引流的法律风险
有些医美机构和生活美容机构如美容院展开合作，意在引流，这样的方式在医美行业非常普遍。但此类拓客引流方式有可能违反《反不正当竞争法》的相关规定，这种账外暗中给予单位或个人款项的行为，被认定为商业贿赂，甚至可能构成刑事犯罪。
医美贷的出现也频频给医美带来负面色彩，有的甚至和黑恶势力联系在一起。
医美营销中侵犯肖像权、名誉权的法律风险
有些医美机构会在微信公众号、自有网站，第三方平台（主要是美团、新氧等）刊登一些软文。这些软文通常会分析一些明星前后容貌的对比，配以明星照片，推测其实施了哪些医美项目，从而达到了现在的面容变化，意在引导消费者进行医美。陈乔恩、张馨予、秦岚等明星都曾以医美机构或医美第三方平台作为被告以侵犯肖像权、名誉权为由提起诉讼，这类诉讼往往都能胜诉。
一般而言，侵犯肖像权是毋庸置疑的，而是否构成名誉权则因个案细节以及不同法院的观点、看法有所不同。如涉及的内容未有侮辱、诋毁内容，则往往不构成侵犯名誉权，尤其是北京互联网法院认为：明星艺人等公众人物，对于公众的评价需要有一定的耐受度，包括对于其外貌上的评价。
但也有法院判定报道明星整容会对其造成一定社会评价的降低，支持构成侵犯名誉权的案例，如在一些特殊的医美项目上未经同意使用他人形象的，虽未有直接侮辱、贬损的语言，但确实存在引起公众误解、降低社会评价的负作用，某医美机构将某女明星照片用于胸部等女性私密部位的整形宣传即是其中一例。
涉及药械的法律风险-上游端风险
医美项目更新换代迅速，很多国外如韩日流行的医美项目会迅速传入国内，但这些海外医疗项目中所使用的产品如合法进入中国市场运用，必须经过中国食药监部门（CFDA）的产品注册审批。一般情况下，二类、三类医疗器械均需临床试验，一个产品获准注册往往要耗费两到三年的申报注册审批时间，有的甚至更长。等到产品注册下来，该医美项目早已过时。另一方面，经过食药监审批通过取得产品注册证的医美产品由于合规成本高，必然导致产品成本较高，而同类型的产品如系未经CFDA注册，则购买价格将大大降低。
因此，出现了部分医美机构使用无证产品的情况。上述行为违反了《医疗器械监督管理条例》“医疗器械经营企业、使用单位不得经营、使用未依法注册、无合格证明文件以及过期、失效、淘汰的医疗器械”的规定。此外，医美机构在进货时未查验供货者资质，未按照医疗器械说明书和标签标示采取相应措施保证药械安全、有效（如药械对保存的温度、湿度有相应要求）等情形也是现实中经常发生的监管机构予以处罚的情形。
机构诊疗运营中的法律风险-中游端风险
超出范围实施诊疗活动
2009年12月，原卫生部办公印发了《医疗美容项目分级管理目录》（“《美容项目管理目录》”），对诊疗科目、诊疗项目进行了区分，依据手术难度和复杂程度以及可能出现的医疗意外和风险大小，将美容外科项目分为四级，并明确可开展相应项目所对应的机构级别。其中：
1.三级整形外科医院、设有医疗美容科或整形外科的三级综合医院可以开展一、二、三、四级项目；
2.美容医院可以开展一级、二级、三级项目；
3.设有医疗美容科或整形外科的二级综合医院和有麻醉科的美容门诊部可以开展一级、二级项目；
4.医疗美容诊所或者设有医疗美容科或整形外科的一级综合医院和门诊部只能开展一级项目；
5.美容牙科、美容皮肤科、美容中医科不进行项目分级。
实践中部分医疗机构为了营收，实施了超出自身经营范围的诊疗活动，违反了《医疗机构管理条例》的相关规定。
医疗纠纷
医美行业究其本质还是属于医疗行业范畴，因此在机构诊疗活动中发生的纠纷一般为医疗纠纷。如纠纷诉至法院，法院通常认为医疗活动具有专业性和特殊性，涉及医学领域的专门知识和科学技术，法院无法自行直接作出判断，而需要委托专业机构对医疗行为有无过错、该过错是否构成医疗损害、若构成医疗损害时人身医疗损害等级和医疗过错的责任程度等进行鉴定，并以鉴定机构出具的鉴定意见为重要参考。
法院通常根据医学鉴定会的《医疗损害鉴定意见书》确定：（1）是否存在损害；（2）医疗行为是否存在过错、与损害结果是否存在因果关系；（3）根据《医疗事故分级标准》（试行）来确定损害级别；（4）医疗机构的过错程度；（5）人身损害赔偿项目，并据此判决医美机构承担责任的责任金额。
值得注意的是：由于医疗美容目的多为消费者对于容貌有更高的追求，而非现实急迫需要解决的病痛，而对于美的评判，多为主观评价，易受到自身审美修养、喜好及他人评价的影响，无客观标准。法院认为就诊者从美学角度主张医方所提供的医疗服务未达到医患双方约定或就诊者预期效果不属于法院认定的人身损害范畴。
对未成年人实施医美的相关法律风险
是否禁止对未成年人进行医美手术，尚无明文规定。根据《医疗美容服务管理办法》的规定，未经监护人同意，不得为无行为能力或者限制行为能力人实施医疗美容项目。因此，医美机构在进行诊疗行为前应当对就诊者的年龄进行审查。十八周岁以下的未成年为限制民事行为能力人，十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。医美机构如基于认为患者属于“视为完全民事行为能力人”的情形，而未经监护人同意进行诊疗行为的，如届时发生纠纷，医美机构不能充分举证患者为“视为完全民事行为能力人”的，可能承担医美服务合同无效的后果。
笔者搜索到的一起案例中，消费者以自己未满18周岁为由起诉医疗机构确认医美服务合同无效。但在该案中由于该消费者使用他人身份证登记，其自身银行流水显示具有相当经济实力，并且有过较多医美经验，最终法院认为虽无确切证据证明就诊者以自己劳动收入作为主要生活来源，但综合其自身经历，其对于医美手术有充分认知，行为与其认知相适应，案涉医美服务合同不认定为无效。
消费者欺诈
医美机构与患者之间的纠纷一般适用人身损害侵权的相关规定，但也有部分适用《消费者权益保护法》的情形。关于医美机构与患者之间的纠纷是否适用《消费者权益保护法》，有一段法院的评判比较具有代表性。法院认为，判定某个领域的消费行为是否应纳入《消费者权益保护法》的调整范围，其一重要标准即是考虑领域的经营者与消费者是否存在明显的信息不对称。在医疗美容行业，其专业性较强、信息不对称的情况较为突出，对医美服务行业中的消费者以《消费者权益保护法》进行保护，完全符合《消费者权益保护法》的立法宗旨。
现实中，医美机构为吸引客户，往往将诊疗项目用各种引人入胜的华丽辞藻包装，如童颜魔法、V脸术、W提升术、体雕光焊等。而事实上医疗美容中实施的诊疗项目都具有相应的学术诊疗项目名称。一方面，医美机构考虑到消费者不一定能够理解这些学术名称；另一方面，消费者在专业领域的欠缺也使医美机构可以通过包装诊疗项目达到吸引客户，或者将难度较低、收费较便宜的诊疗项目作为难度高、收费昂贵的诊疗项目推荐及出售的目的。
劳动纠纷问题
除一般企业会出现的劳动纠纷问题之外，对于一些多点执业的医生，其与医美机构究竟构成劳动关系抑或是合作关系，需要根据双方的合意、签署的文件、酬劳的结算、医美机构和医生之间关系的紧密程度来判断。
随着监管的强化，医美行业竞争的日趋白热化，可以说医美行业顶着光鲜亮丽的外表，但却承受着重重的压力。一方面市场需要正规、合法的机构，另一方面，中国的医美行业已经完成最初的消费者宣导，在前期乱象频生的医美行业已收割完第一波红利的情况，消费者已经不再是懵懂无知的小白，后继者想要生存、发展，只有不断完善自身。