托人办资质？小心陷入连环套

前言
建筑公司扩展业务、承包工程的盈利基础条件是具备相应的建筑业从业资质，不少建筑公司委托他人为本单位申办或升级相应的资质。一种情形是中介或咨询服务公司对资质办理所需的材料、流程更加熟悉，建筑公司各方面资质完全具备无非是找人“跑腿”；还有一种情况是建筑公司意在借助他人的社会关系，为本单位“完善”各项未达到相应标准的条件，通过“挂证”等操作方式，使建筑公司取得本不应获得的资质，也就是常说的“走后门”。
实践中，咨询公司往往会承诺未在约定期限内办理成功的，所收费用全额退还或者承担相对较高的违约金。建筑公司吃了这一剂强心药后就大胆签署合约、支付费用了，殊不知这其中陷阱重重，一不小心就可能落个鸡飞蛋打的后果。
本篇文章旨在揭示和分析后一种业务类型“托人办资质”中的建筑公司可能受到的多重损失，使建筑公司正确认识这种商业操作中的潜在风险。
01 第一重陷阱
“合同无效，事没办成钱还没了一大半”
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有损害社会公共利益的，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《中华人民共和国建筑法》第五条规定，从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益；第十二条规定从事建筑活动的施工企业、勘探单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：
（一）有符合国家规定的注册资本；
（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；
（三）法律、行政法规规定的其他条件。
根据以上法律规定，建筑公司与咨询公司签署的合同中如果有条款表明咨询公司有帮助、明知或应知建筑公司存在专业技术人员“人证分离”的挂证等不符合建筑法第十二条规定条件情形的，会被认定为双方“委托服务的内容旨在规避法律关于建筑业从业资格的规定，危害建筑市场秩序，其如果施工，工程的质量与安全亦无法得到保障”，存在损害社会公共利益国家利益的情形，或存在违反法律和行政法规强制性规定的情形，合同无效。
关键问题来了，合同无效会带来什么后果呢？
第一，双方当事人“办不成全额退款”的约定无效。也有人提出反对意见，主张《中华人民共和国合同法》第五十七条明确规定了“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”但该条规定有关解决争议方法的条款系指仲裁条款，选择法院条款，选择检验、鉴定机构的条款以及法律适用条款，并不包括违约责任条款。最高法的多个民事裁判中都明确了这一认定规则，各级人民法院的司法审判实践的主流观点也都认定该条款无效，建筑公司很难据此要回所付费用。
第二，总约定费用30%-60%的部分，建筑公司都存在要不回来的风险。资质办不成，建筑公司招聘专业技术人才等准备毫无价值，咨询公司却可能主张其为建筑公司招聘、培训人才等花费不予返还。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”在此类案件中，建筑公司往往对自己并不完全符合申报资质条件的事实心知肚明，人民法院认定属于合同双方均有过错，各自承担相应的责任。咨询公司往往会拿出其与待聘专业技术人才签订的劳动合同、支付给其高额费用流水凭证，证明其为履行合同做了努力产生了费用的，这部分费用就不会返还了。建筑公司也许会说“代招人才我也没实际用这些人才，咨询公司能花多少钱”？事实上，稍加留意就可能会发现建筑公司与咨询公司所签订的合同中，这部分费用往往占总费用很大一部分，即使双方没有规定，人民法院也可能会酌定咨询公司部分款项不予返款。
综上所述，合同被认定无效后，建筑公司可能会损失很大一部分费用。
02 第二重陷阱
“钱要不回来，资质用不上，还丧失几年申请资格”
第一重陷阱主要分析了合同无效后建筑公司可能遭到的损失，但现今司法审判实践中这类合同也有被认定有效的，合同有效的情况下，建筑公司会面临三种情况，一种有利、两种有害。
第一种是对建筑公司最为有利的情况，人民法院认定双方签订的服务合同有效，咨询公司未在约定期限内办理完毕资质申报事宜的，承担相应的违约责任。至于违约责任的大小，有依据合同中全额退款约定认定的，也有根据过失相抵原则由双方各自承担一部分的。这种情况下，建筑公司可能会拿到全额退款，也可能会损失少部分费用，属于多种情形中最有利的一种。
第二种情况和第三种情况从结果上来看对建筑公司来说其损失是相当的，都可能面临着钱要不回来，资质也没办成，几年之内无法再申请的后果。我把这两种情况拆分开来，一是因为二者形成的原因不同，二是为了加深读者对第三种情况的印象。
上文讲述第一种情况的时候有说到，人民法院会认定咨询公司未在约定期限内办理完毕资质申报事宜的，承担相应的违约责任。这属于建筑公司对合同的理解“包办”，事儿办成了才算合同履行完了，事儿没办成就是违约，签订合同的时候根本不会多加注意。殊不知咨询公司提供给你的合同可能是花大心思设计好的，明确约定其提供服务的内容仅仅是“跑路”对资质办理成功与否不负责任，将自己的负责范围尽力缩小，将各种可能造成资质申报不成功原因的责任归给建筑公司，而建筑公司对上述权利义务的约定都签字认可了。通过这种“偷梁换柱”的手法，咨询公司不再负有其承诺的“包办”义务，而只需“跑跑腿”就收取了建筑公司高额的服务费，建筑公司只要拿不出其他证据证明双方达成的是“包办”协议，资质申请没通过很大可能还会落得个哑巴吃黄连。
上述这种情况下咨询公司需要提前“设计”的内容还比较多，而且很多法院也明白其中“操作”，建筑公司存在反驳的机会。但第三种情况就更加难以操作了，2019年郑州高新技术产业开发区人民法院审理了一个案件：咨询公司与建筑公司合同约定其帮建筑公司招聘申办资质需要的专业技术人员、办理申办资质的相关事宜，但对所聘用人员的社保咨询公司不负责。政府部门官方网站公示建筑公司符合资质申报要求时，代理工作全面完成，咨询公司的合同义务履行完毕。官方网站已经公示该建筑公司符合资质申报要求了，建筑公司诉请咨询公司退还其所支付的费用，没有得到人民法院的支持。
公示完了不就结束了吗，何来纠纷呢？
这是因为有些政府部门调整了资质申领政策——按原规定建筑公司申报资质要提供公司在一定时期内为相应专业技术人员缴纳社保的凭证，以证明该公司有符合条件的专业技术人员；新规定改为公司在申报资质的时候不需要提供社保缴纳记录，只要提供有专业技术人员的劳动合同、承诺会为其缴纳社保既可通过资质申报程序，也就是被公示为符合申报资质。但是此后，相关政府部门会再次审核其是否有为相关专业技术人员缴纳社保，或者规定在领取资格证书时提供缴纳社保的凭证。也许人们会说，那建筑公司及时给专业技术人员缴纳社保就好了呀，陷阱就此出现了！
咨询公司给建筑公司提供的专业技术人才还在其他单位有工作，其工作单位已经为其缴纳了社保，按法律规定建筑公司不能为一个有人为其缴纳社保有专职工作的人缴纳社保。虽然被公示为符合申请资质条件，建筑公司却不能实际拿到该资质，其建立合同的目的根本无法达成！要想再找咨询公司，却发现合同早已约定了咨询公司对专业人员的社保不负责、合同在公示时就结束了！建筑公司收到的专业技术人员是无法按法律规定在该公司专职工作的，收到了符合申报资质的公示结果却不实际享有该资质，一通操作还会被认定为违法丧失了未来几年的申请资格。
03 建筑公司自救指南
本节主要提供几个建筑公司签订合同前、出现矛盾后，可以多加注意以减少风险的方法。
第一，严格审核服务内容。对合同中关于咨询公司的服务事项的部分严格审核，重点关注其是否对材料提供核检义务，提供人才是否保证其能与本单位建立符合建筑法规定的劳动关系；重点关注合同中对履行期限的规定，及其是否存在过度剔除合理时间的情形，如完成时间非常重要的可以明确约定截止日；重点关注合同中关于达成标志的约定，尽量保证合同条款能够表明本次服务是否属于“包办”类型，减少各条文之间的矛盾之处。
第二，认真细化服务费用。如果合同中对总费用进行划分的，可以商议各类别的费用数额，对人员聘用、培训等费用尽量作出合理约定；对于咨询公司潜在各种花费，可以事先在合同中作出限制。
第三，资质办理期间双方沟通过程留存可视证明材料，对于提供给对方的资料可留存复印件备案；资质超期未能办理成功的，当事人之间自行协商的，建议另行签订书面协议。
当然，不制造问题就不需要解决问题，根据上述分析“走后门”办资质存在很大的风险，笔者认为最有效的防范方法就是“不要走后门办资质”！