论非法经营罪的“扩”与“缩”

一、非法经营罪的法律演变
非法经营罪是由1979年刑法投机倒把罪分化出来的一个罪名，随着社会经济类型的转换，出现了许多新生的经营方式，伴随而来的新情况是1979年刑法无法解决，因此设立了一个新的非法经营罪用来保护经济体制。在罪名设立之后，1999年通过《刑法修正案一》第八条增加了非法经营的情形，增设了第（三）项：未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的；原第（三）项改为第（四）项。2009年《刑法修正案七》第五条对该罪名第（三）项增加了“或者非法从事资金支付结算业务的行为”。经过两次修正，有了现在列举三种行为模式加兜底条款的刑法条文。
二、非法经营罪的扩张性
（一）非法经营罪扩张适用
在非法经营罪罪名确立以后，除刑法条文以外，对其罪名的适用问题颁布了二十余司法解释，其他诸多部门法、条例、办法及“两高” 及其业务部门、研究室出台相关法律文件，包括解释、意见、纪要、通知、答复、批复等，将一些经营谋利行为规定为“非法经营罪”。非法经营罪作为口袋罪的弊端日益凸显。非法经营罪的目的是保护良好的社会经济秩序，经济行为的多样化以及行政手段和刑事手段的界限难以界定等原因都是造成非法经营罪扩张适用的根本原因。
（二）立法用语的模糊化
1.对“违反国家规定”的适用
非法经营罪中的“非法”是指违反国家规定。《刑法》第九十六条规定：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。一些扩张解释论认为除了刑法第96条规定之外，还应当包括国务院所属各部门制定的规范性文件。2011年在最高人民法院发布《关于理解适用“国家规定”的通知》就司法实践中理解“国家规定”再次强调了刑法第96条规定，并解释“其中‘国务院规定的行政措施’应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的‘国家规定’：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。”
2.“其他非法经营活动”的界定
除了刑法条文中明确列举的三种行为模式，在兜底条款中“其他非法经营行为”也是该罪名分歧最大的条款。各地的司法实践中，非法经营活动的认定不仅包括各司法解释的内容，还包括其未予司法解释的多种行为，规定标准并不统一。笔者认为非法经营罪中设立的兜底条款的目的是为了弥补在经济快速发展中法律的滞后性，“其他非法经营活动”不能成为无节制的“大口袋”，而应将其与前三项保持性质基本相同，坚持同类解释，避免兜底条款带来的无限扩张问题。
3.“市场秩序”的法益保护
非法经营罪中以市场秩序作为本罪侵犯的客体，这一方面表明非法经营罪是一种扰乱市场秩序的犯罪，另一方面，个罪客体与类罪客体的重叠，也印证了该罪之规定是“扰乱市场秩序罪”这一节的“兜底”条款。“市场秩序”有不同的意见，包括市场准入说、市场竞争说和市场交易说。这三种理论所支持的秩序都可能成为非法经营罪侵害的客体。
4.“情节严重”的认定
由于非法经营行为的多样化，司法解释对于情节的认定标准也尚未统一，如何认定情节在司法实践中也标准不一。每个行业的发展和区域的经济发展水平都对非法经营罪的情节认定产生极大的影响。对于非法经营罪中情节严重的认定，对于“情节严重”的认定标准不宜过于机械化，除了犯罪动机、数额、手段外，还可以加上其他认定标准，比如新兴行业的兴起是否符合社会发展的规律，是否符合人民群众的需要。
（三）非法经营罪客观行为的多样化。
实践中，非法经营罪作为典型的口袋罪，其必然包括多种行为模式。非法经营罪中“经营”包括以营利为目的的购买、生产、仓储、运输、销售等行为，均属于经营行为的环节之一，只要实施其中任一行为即可认定为犯罪既遂。除此之外，根据相关司法解释和司法实践，经营还包括提供服务行为、设立行为、发行行为等。非法经营罪客观行为在实践中也表现的五花八门，除了常见的非法经营烟草专卖品，非法销售成品油等，还有非法删帖、非法经营隐形眼镜护理液、非法经营对外劳务合作业务等不常见的行为模式。
三、非法经营罪的限缩适用
（一）坚持刑法的谦抑性原则
刑法的谦抑性原则要求我们只有在该规范确属必不可少没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”所以将各种违法行为都规定为犯罪是不可取的。例如在引起社会广泛关注的“王力军无证收购玉米案”中，最高人民法院认为王力军无证收购玉米的行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。良法善治是维护社会和谐稳定的重要因素，能够通过行政管理手段解决的问题，应当慎用刑事手段。这样才能取得司法效果和社会经济发展的统一。
（二）严格遵守罪行法定的原则
法无明文规定不为罪和法无明文规定不处罚是罪刑法定的基本含义。严格遵守罪行法定原则有利于公民得知自己的行为是否违反法律规定，有利于保障公民的权利。我们对于非法经营罪更应秉持罪行法定的原则，严禁具有不确定性的类推原则，在司法领域加强制度建设，提高法律公信力。
（三）完善统一的定罪量刑标准
非法经营罪不断扩张，司法层面上限制非法经营罪的适用要明确统一的定罪量刑标准，对某一行为的罪与非罪，罪轻与罪重，在经济发展差异的过程中寻求平衡点。
四、结语
我国市场经济的飞速发展给非法经营罪在司法中的适用带来了巨大的挑战，虽然它存在自身的一些问题，但是我们也不能忽略它在维护市场秩序中的重要作用。当然，我们并不能仅仅从刑罚的角度去寻求手段，应该综合运用行政、民事、经济等多种手段去解决经济发展中的社会矛盾。