产品非法升级翻新行为的刑事处罚

“非法升级翻新行为”通常是指行为人收集某品牌二手产品，未经品牌所有人即注册商标权利人许可，将二手产品升级、翻新后冒充正品新品销售；或对低端产品升级后冒充高端产品进行销售的行为。虽然非法升级翻新产品的包装可能与正品差别不大甚至无差别，但产品本身已有实质性的差别，产品的真实状态与包装上标注的信息不相同、不吻合；包装上的信息不真实。这些冒充正品、新品、高端品销售的升级翻新产品欺骗消费者，损害消费者利益，对权利人公司造成经济损失，对品牌造成商誉损失。实施上述行为的行为人实质上实施了假冒注册商标的行为，如达到追诉标准，应承担刑事责任。
一、 非法升级和翻新行为的定性及法律适用
国家鼓励废物利用，但这并不意味着法律允许利用回收产品侵害他人依法享有的注册商标专用权。回收品的使用应当在不侵害他人商标权的前提下合理使用。《循环经济促进法》第三十九条规定，“回收的电器电子产品，经过修复后销售的，必须符合再利用产品标准，并在显著位置标识为再利用产品”。第四十条规定，“销售的再制造产品和翻新产品的质量必须符合国家规定的标准，并在显著位置标识为再制造产品或者翻新产品”。所以，合法销售的翻新产品必须有与事实相符的标注。
非法升级翻新行为是违背《商标法》的立法本意的行为。商标权的核心在于避免消费者对商品或服务的来源产生混淆。侵犯商标权的本质在于切断商标标识和生产商的联系，破坏该商标的指向性。商标注册人享有专有权禁止他人在未经其许可，在非由商标注册人生产或授权生产的商品上使用其商标，任何违反这一规定的行为都构成商标侵权行为。商标的功能首先在于向公众传达商品的来源信息，通过商标的识别功能节约消费者的搜寻成本，对于满意的商品，形成对注册商标的信赖，进而在商品与公众之间架起一座沟通的桥梁，实现消费者通过商标识别辨认商品，生产者通过商标建立信誉保障持续经营良好的商业秩序。这座桥梁的存在应该受到法律的保护，否则，商标一旦与它标指的具体商品相分离，例如构成商品的任一要素被采用拼装、改装、升级和翻新等手段所改变，商标以及凝聚在该商标上的权利人商誉与附着该商标的具体商品之间的唯一对应关系即被破坏，商标就不能再起到区别商品来源的作用。经行为人改动、升级、翻新的产品已经发生实质性改变，所对应的已不是真正的商品来源和商品提供者，消费者对商标标识和产品来源同样产生了误认和混淆。
非法升级翻新行为是具有社会危害性的行为。就权利人而言，市场上的使用权利人商标的翻新产品，被消费者误以为由权利人出产而购买，后经使用发现质量存在问题，从而失去对权利人产品的信任，以至于在再次购买的时候，放弃选择这个品牌的产品。现实中，就发生过消费者将翻新产品送到权利人的售后服务中心维权及维修的情形。就消费者而言，在不知情的情况下购买了翻新产品，使用时无法达到正品的质量，导致合法消费权益受到损害。
非法升级翻新行为达到《刑法》第二百一十三条的追诉标准，则构成假冒注册商标罪，应依法追究刑事责任。
假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品可能存在犯罪竞合情形。对于采用假冒注册商标的手段生产、销售假冒他人注册商标的商品，而该商品经过鉴定又属于伪劣商品，且销售数额特别巨大或者造成严重后果的，既触犯了生产、销售伪劣商品罪，也触犯了假冒商标罪。对于此种情况，应按照重罪吸收轻罪的原则，依照处罚较重的规定定罪处罚。
假冒他人注册商标的商品并不一定属于本罪中的“伪劣产品”。“生产、销售伪劣产品罪”定罪的关键是涉案物品是否属于“伪劣”产品。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》，对所涉生产、销售的产品是否属于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。值得权利人注意的是，根据该规定，聘请质量检验机构对产品进行质量鉴定并不是一个“必须”的前提条件；而是在“难以确定的”情形下应当启动的鉴定程序。
二、适用假冒注册商标罪及在司法实践中存在的分歧
假冒商标行为的本质特征是利用他人注册商标的声誉，以自己生产的商品冒充商标注册人的商品，使一般消费者对商品来源产生误认，具有不同程度的欺骗性。[1]商标权的效能要得到实现，需要商标与产品进行结合，但是这种结合的行为只能专属于商标权利人或得到其授权的制造商。经拼装、改装、升级、翻新而成的非法升级翻新产品，已不是商标权利人生产的商品或在整体上不再是商标权利人生产的商品。这种带有权利人商标的商品是由违法犯罪分子生产，其利用附着在这种商品上的商标所承载的权利人公司商誉谋取非法利益，与传统的制假售假违法犯罪行为并无本质区别。由于这种商品的全部或部分构成要素确由商标权利人出品，较之于传统制假行为下的假冒商品，往往更易令消费者误认商品的来源，因此也具有更大的社会危害性。
（一） 构成假冒注册商标罪争议较小的案件情形
在认定构成假冒注册商标罪的案例中，绝大部分案件的犯罪事实均为被告人不仅对回收品实施翻新行为，同时有贴附商标标识行为，即典型的假冒注册商标案件，表现为：a.对回收品有升级翻新的加工制造行为；b.翻新产品使用假冒商标标识或使用假冒外包装。此种行为在“翻新升级”案件中比较典型，刑事司法实践对该行为的认识比较统一。
若部分回收品翻新后更换了假冒标识或包装盒，而仍有部分产品进行了翻新但行为人尚未来得及在升级翻新产品上完成贴标程序，属于对于已经制作完成但尚未加贴或者尚未全部加贴假冒注册商标标识的产品的情况。实践中，可以通过更多、更完整的证据链（包括现场查获假冒标贴、包装盒等）来证明行为人实施此行为是准备换标后冒充正品销售。根据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于审理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条和第十四条的规定：关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题，在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品是假冒他人注册商标的产品，其价值计入非法经营数额。
（二） 构成假冒注册商标罪存在分歧较大的案件情形
行为人实施了翻新行为并冒充正品新品销售，但未换标（即，产品仍然贴附权利人原使用的商标标识），表现为：a.仅有“非法升级翻新”的行为; b.仍然使用商品原贴附的商标标识（对原产品商标在物理形式上未进行任何修改和替换）；c.冒充正品新品进行销售。
涉案商标标识为真，并非必然不构成违法犯罪。对回收品实施了翻新的行为，虽然没有换标，没有使用假冒标识，但行为人冒充正品新品销售，具有犯罪的主观故意构成要件，这种“商标与商品结合”的行为实质上改变了该产品的来源指示和质量保障。法律对商标权的保护主要是保护商标与商品之间的特定对应关系。此种行为实质上切断了商标与商品的对应关系。 广州市天河区人民法院在【(2015)穗天法知刑初字第7号】案件中，法院对于辩护人提出的“涉案缴获的硬盘并非全部贴标，大部分硬盘不属于假冒注册商标的产品”的辩护意见未予采纳，认为翻新产品是否全部更换标识不影响“假冒注册商标”行为的认定。法院认为：被告人均供认系明知未经合法授权的情况下，对上述二手硬盘进行翻新、包装、贴标后非法出售牟利,…至于现场查获的电脑硬盘是否已全部更换标识并不影响上述行为的定性认定。
三、 总结和建议
实施非法升级翻新行为已构成商标侵权，如符合刑诉标准，构成刑事犯罪。为有利打击该类刑事犯罪，建议权利人特别关注以下两点：（1）鉴定能够证明涉案产品经过升级翻新。若执法机关或司法机关要求从技术上鉴定涉案产品是否被升级、翻新，但因上述信息涉及权利人不能公开的商业秘密，建议可在产品鉴定报告中不体现上述详细的技术鉴定依据，另外出具《说明》，陈述检测涉及商业秘密因此不能公开披露，可以向执法人员、检察官或法官进行单独解释和说明，并申请该信息不能在法庭上公开，避免泄露商业秘密。（2）证明犯罪主观故意。如果行为人未更换假冒标识包装，则应着重寻找其实施将产品冒充正品新品对外销售的行为的证据。
[1]黄晖著：《商标法》，法律出版社2016年版