刘彦成|关于性侵案件中的非法证据排除问题

性侵案件是主要靠言词证据定罪的案件，如果言词证据是非法证据，通过非法证据排除程序，打掉它，就能起到釜底抽薪的作用。
下面就性侵案中常见的非法证据排除范围、非法证据线索、提出非法证据排除时间、庭前会议等内容结合相关法规和案例谈一谈排除非法证据的实务操作。
一、非法证据排除的范围
（一）被告人供述。
《办理刑事案件排除非法证据规程》（以下简称排非规程）第二十四条：法庭对证据收集的合法性进行调查的，应当重视对讯问录音录像的审查，重点审查以下内容：
1.讯问录音录像是否依法制作。
2.讯问录音录像是否完整。是否对每一次讯问过程录音录像，录音录像是否全程不间断进行，是否有选择性录制、剪接、删改等情形。
3.讯问录音录像是否同步制作。录音录像是否自讯问开始时制作，至犯罪嫌疑人核对讯问笔录、签字确认后结束；讯问笔录记载的起止时间是否与讯问录音录像反映的起止时间一致。
4.讯问录音录像与讯问笔录的内容是否存在差异。对与定罪量刑有关的内容，讯问笔录记载的内容与讯问录音录像是否存在实质性差异，存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。
排非规程第二十七规定应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，综合现有证据不能排除以非法方法收集证据的…。
通过上述规定，可以看出要想排除对被告人不利的供述，审查被告人的讯问录音录像是首要问题。尤其是，侦查人员对被告人实施骗供、诱供、疲劳审讯等非法取证手段得来的对被告人不利的供述。
我们在司法实务当中，常常会遇到侦查机关未全程对被告人录音录像。比如，我去年在辽宁某地办理的某公安局长的案件，对被告人非常关键的一份不利供述没有讯问录音录像，一审辩护律师没有提出非法证据排除申请，导致二审非常被动。
首先，辩护律师一定要搞清楚那些案件需要对被告人讯问同步录音录像，详见我之间的文章（那些案件应当制作同步录音录像）。
其次，要向司法机关提交非法取证的线索，关于线索问题下文单独论述。
再次，一定要找出相关指导案例，案例最具说服力。某些检察官、法官认为只要侦查人员没有对被告人采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，就不属于非法证据。
人民法院案例库案例（入库编号：2023-05-1-177-008）-邢某、吴某故意杀人无罪案，裁判要旨中提到：经审查，同步录音录像内容不完整或者无法审查的，不能排除被告人供述系受到逼供、诱供可能的，应当对该部分被告人供述作为非法证据予以排除。只需怀疑取证合法性，且该怀疑没有得到公诉机关的证据排除即可，而无须证明其“确系非法”。
刑事审判参考第1141号-吴毅、朱蓓娅贪污案裁判理由中提到：被告人吴毅在长达30多小时的连续讯问过程中没有得到必要休息，这种疲劳审讯属于一种变相肉刑，它对公民基本权利的侵犯程度与刑讯逼供基本相当。吴毅在这种情况下所作有罪供述不能排除是在精神和肉体遭受痛苦的情况下，违背自己意愿作出的。这种供述不可靠，属于使用非法方法取得的证据，应当予以排除，不得作为定案依据使用。据此，一审法院对吴毅到案初期的4份有罪供述认定为非法证据，予以排除，没有作为定案依据使用。
人民法院案例库案例（入库编号：2025-04-1-177-002）汪某毛故意杀人、抢劫案，裁判要旨中提到：对于公诉机关对讯问过程应当全程录音录像的案件，没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，确认或者不能排除存在刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据依法予以排除。
在主要依靠被告人供述等言词证据定案的情况下，应重点审查被告人的有罪供述是否自愿，是否合理，是否稳定，其供述的作案细节与同案被告人的供述能否印证（特别是必须亲临现场才能感知的细节），是否根据被告人的有罪供述延伸收集到其他可印证的证据，这些在被告人讯问录音录像中也许会找到答案。
（二）被害人陈述、证人证言。
《办理刑事案件排除非法证据规程》第二条：采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。
在性侵类案件司法实务中，有时候辩方往往只注重排除对被告人不利的供述与辩解，针对被害人陈述或证人证言的合法性并不太重视，认为在法庭质证阶段发表质证意见即可，无需单独提起排非申请。
笔者认为，特别是性侵未成年的案件，如果发现未成年被害人或证人被侦查机关指证、诱证等非法方法取证，一定要在正式开庭前提出单独排非申请。
《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》第二十五条第二款规定：询问尽量让被害人自由陈述，不得诱导。
《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》第三十条第三款规定：未成年被害人陈述了与犯罪嫌疑人、被告人或者性侵害事实相关的非亲历不可知的细节，并且可以排除指证、诱证、诬告、陷害可能的，一般应当采信。
《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》第二十四条规定：询问未成年被害人应当进行同步录音录像。该条款规定询问未成年被害人是必须要求同步录音录像，立法目的之一就是为了防止被害人被指证、诱证。
人民法院案例库案例（入库编号：2023-02-1-185-004）左某猥亵儿童案，裁判要旨中提到：性侵害未成年人犯罪案件的事实认定要立足证据，结合经验常识，考虑性侵害案件的特殊性和未成年人的身心特点，准确理解和适用“事实清楚，证据确实、充分”“排除合理怀疑”的证明标准。被告人否认性侵未成年人，与被害人陈述形成“一对一”局面的，应当着重审查双方言词证据的具体内容和稳定性等，并结合其他在案证据，准确认定案件事实。未成年被害人陈述了与被告人或性侵害事实相关的非亲历不可知的细节，并且可以排除指证、诱证、诬告陷害可能的，一般应当采信。
从上述法律规定和人民法院案例库案例可以看出：“未成年被害人陈述…在排除指证、诱证…可能的，一般应当采信”。也就是说，辩方如果有相关线索证明被害人陈述受到了侦查人员或监护人的诱导，被害人的陈述就不能被采信。
有些性侵案件，尤其是性侵未成年案件，往往缺乏客观性证据，只有被害人陈述，未成年人的心智并不成熟，容易受到他人诱导，做出客观的陈述。因此，让这些被指证、诱证的被害人陈述作为非法证据予以排除，阻止这些非法证据进入法庭，是性侵案件的辩护重点。
笔者在上个月安徽某法院开庭前会议时，除了对被告人的有罪供述提出排非申请外，还对被害人陈述提出了排非申请。因为，我们在查看被害人同步录音录像时，不但发现侦查人员对被害人存在严重的诱导行为，在场监护人也对被害人进行了诱导，同时还发现同一侦查人员在同一时间段内询问两个被害人，有严重的指证、诱证行为。
（三）物证、书证。
排非规程第三条：采用非法搜查、扣押等违反法定程序的方法收集物证、书证，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
人民法院案例库案例（入库编号：2023-06-1-357-001）寿某某非法持有毒品案，裁判裁判要旨中提到：审理中查明侦查人员在办案过程中，因各种原因未能及时对扣押物品进行全面清点记录、未妥善进行保管的，物证的证明效力受到影响，应当要求侦查人员对相关物证进行补正和解释，补正、解释不能排除合理怀疑的，应依法不确认该物证的证据能力和证明力。
笔者之前在河南某法院办理的一起强奸案件，该案鉴定意见显示在男方内裤及龟头处检验出女方的DNA分型。但侦查机关在提取、采集与案件有关的检材和样本时没有相关提取笔录，无见证人在场，也没有录像视频，导致该检材和样本来源不明。
依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十六条：在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。
二、非法证据的线索
排非规程第八条：犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供相关线索或者材料。“线索”是指内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等。“材料”是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等。
其实，这里的“线索”主要就是讯问录音录像。因为，从体检记录、讯问笔录里一般看不到非法取证的痕迹。所以，在性侵类案件中辩方申请排非的工作主要就是查阅讯问录音录像。
三、提出非法证据排除的时间
从排非规程的内容看，在侦查阶段、审查起诉阶段、一审阶段、二审甚至再审阶段都可以提出排非申请。
什么时候提排非申请，这非常考验律师的经验和智慧。
如果辩护律师提的过早、火力过猛，很容易暴露目标，司法机关很可能会及时想办法补正，甚至销毁或隐匿相关非法证据的线索。笔者之间就遇到过明明有讯问录音录像，侦查机关就是拒绝提供，或提供的录音录像没有声音等等。
如果排非意见提的过晚，可能达不到排非的效果。所以针对不同的案情、不同的司法办案人员、不同的排非内容要采取不同的策略，一定要掌握好节奏。比如，针对有些没有批捕的案件或非法证据是无法补正的，一定要及时提出了来。
司法实践中还有一种情况，就是一审阶段被告人及其辩护人没有提排非申请。二审时，还能不能提？
排非规程第三十二条：被告人及其辩护人在第一审程序中未提出排除非法证据的申请，在第二审程序中提出申请，有下列情形之一的，第二审人民法院应当审查：
1.第一审人民法院没有依法告知被告人申请排除非法证据的权利的；
2.被告人及其辩护人在第一审庭审后发现涉嫌非法取证的相关线索或者材料的。
排非规程第三十二条的规定实际上是对被告人及其辩护人二审提排非申请进行了限制。笔者这几年代理的二审案件比较多，往往二审提交排非申请时，二审法官会说该案一审没有提出排非申请，所以二审不会启动排非。笔者的回应也很简单：“我没有代理一审，一审被告人不懂，不能因为被告人或一审律师在一审时没有提出排非，就剥夺二审律师排非的权利”，一般二审法院是会启动排非程序的。
四、庭前会议
（一）启动
排非规程第十一条：被告人及其辩护人申请排除非法证据，且提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议，并在召开庭前会议三日前将申请书和相关线索或者材料的复制件送交人民检察院。
（二）参加主体
1.被告人应当参加。
《办理刑事案件庭前会议规程》第四条第三款：根据案件情况，被告人可以参加庭前会议；被告人申请参加庭前会议或者申请排除非法证据等情形的，人民法院应当通知被告人到场；有多名被告人的案件，人民法院根据案件情况确定参加庭前会议的辩护人和被告人。
排非规程第十二条：被告人申请排除非法证据的，人民法院应当通知被告人参加庭前会议。
2.诉讼代理人有无资格参加庭前会议。
《办理刑事案件庭前会议规程》第四条：庭前会议由审判长或者承办案件的审判员主持，合议庭其他审判员也可以主持庭前会议。公诉人、辩护人应当参加庭前会议，检察官助理、律师助理可以协助。庭前会议中开展附带民事调解的，人民法院应当通知附带民事诉讼当事人及其法定代理人、诉讼代理人到场。
因此，不开展民事附带民事调解的，附带民事诉讼当事人及其法定代理人、诉讼代理人不能参加庭前会议。
3.侦查人员或其他人员
排非规程第十五条：在庭前会议中，人民检察院应当通过出示有关证据材料等方式，有针对性地对证据收集的合法性作出说明。人民法院可以对有关材料进行核实，经控辩双方申请有针对性地播放讯问录音录像，必要时可以通知侦查人员或者其他人员参加庭前会议说明情况。
排非规程第二十三条第三款：被告人及其辩护人申请人民法院通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况，人民法院认为确有必要的，应当通知上述人员出庭，不得以签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。
排非规程第二十五条:侦查人员或者其他人员出庭的，应当向法庭说明证据收集过程，并就相关情况接受控辩双方发问。经人民法院通知，侦查人员不出庭说明情况，不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。
（三）关于申请证人、鉴定人、被害人出庭。
辩护人向证人取证的风险比较大，较为稳妥办法就是申请关键证人出庭，但性侵案件证人出庭率一直很低。
刑事诉讼法规定了证人出庭作证的三个条件，第一，证人证言对案件定罪量刑有重大影响； 第二，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证言存在异议； 第三，是法院认为证人有必要出庭作证。
作为辩护人主要考虑的就是第一个条件，即证人证言对案件定罪量刑有重大影响。何谓”重大影响“，并没有具体的司法解释。可以把握的一个原则那就是只要证人证言能够证明被告人构成犯罪或者能够证明法定量刑情节的就应当被视为"对定罪量刑有重大影响"。反之仅仅是酌定量刑情节，或者不涉及到罪与非罪的问题的证人证言则不属于此类。 因此，辩护人经审查案件认为属于上述情形申请证人出庭作证的，需要在《证人出庭申请书》中要详细论证。
申请被害人出庭也是如此，被害人陈述的表现形式，询问笔录和当庭作证的效果是不同的。如果被害人出庭接受交叉询问，就能够通过其眼神、说话的语气、态度以及庭审过程中被告人与被害人的对质来做出综合的判断。
（四）关于管辖和回避。
性侵类案件涉及管辖的问题不多，主要集中在回避制度上。目前涉及未成年被性侵的案件，检察机关的办案人员基本都是女性，女性办案人员很容易情绪化，往往站在道德制高点上，甚至对被告人进行人格侮辱。
笔者今年在河北某地办理的一起猥亵儿童案，在庭审时就出现了公诉人与被告人及其亲属发生激烈的语言冲突，导致庭审被迫中断。休庭后，被告人申请公诉人回避，检察院同意变更出庭公诉人。该案，公诉机关对被告人的量刑意见为六年有期徒刑，最终法院判决被告人三年有期徒刑（笔者做的无罪辩护，该案现在二审中）。
在司法实务中，有些司法人员对性侵案件抱有偏见，不能秉公和理性执法，被告人、辩护人一定要熟练应用回避的相关规定，及时对“可能影响公正处理案件的”情形提供线索或证据，并且说明回避的必要性。
（五）申请调取在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料。
《办理刑事案件庭前会议规程》第十七条：被告人及其辩护人书面申请调取公安机关、人民检察院在侦查、审查起诉期间收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料，并提供相关线索或者材料的，人民法院应当调取，并通知人民检察院在收到调取决定书后三日内移交。未移交的，人民检察院应当书面说明相关情况。
排非启动庭前会议，庭前会议可以申请调取能够证明被告人无罪或者罪轻的证据材料。但对于公安机关、人民检察院在侦查、审查起诉期间收集但未随案移送的证据材料需要提供相关线索，这就需要辩护人详细阅卷，仔细查看被告人、被害人讯（询）问同步录音录像，在细节中寻找蛛丝马迹。因为，公安机关、人民检察院与辩护人所站的角度不同，公、检往往会将对被告人有利的证据隐匿。
笔者去年在山东办理的一起猥亵儿童案，检察院就未向法院移送被害人的同步录音录像，出庭公诉人认为同步录音录像不是证据，笔者当场宣读相关法律规定之后，说公诉人拒不移送同步录音录像的行为属于严重的渎职行为。庭后，公诉人向法院提交了被害人的同步录音录像。