《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》修订要点解读

行政处罚裁量基准通过完善行政处罚适用规则对行政裁量权进行科学合理的细化和量化，对于规范行政裁量权行使，推进依法行政、合理行政、公正执法具有重要意义。2019年12月24日，市场监管总局印发《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法〔2019〕244号），对推动市场监管部门规范行使行政处罚裁量权，科学制定行政处罚裁量基准起到了积极作用。
2021年7月15日，新修订的《中华人民共和国行政处罚法》（下称“《行政处罚法》”）正式实施，对不予行政处罚、从轻减轻行政处罚、从重行政处罚等内容作出新的规定。2022年7月29日，国务院办公厅印发《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（国办发〔2022〕27号），对行政处罚裁量权基准制定和管理工作提出新的要求。为贯彻落实新修订的《行政处罚法》和国务院意见要求，市场监管总局于2022年10月8日印发修订后的《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法规〔2022〕2号，下称“《指导意见》”）。[1]本文将结合市场监管执法实践，对《指导意见》的修订要点进行解读。
一、行政处罚裁量基准的制定
《行政处罚法》第三十四条规定：“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。”行政处罚裁量基准是行政机关实施行政处罚的具体尺度和标准，《指导意见》聚焦当前行政处罚裁量基准制定工作中存在的实际问题，对市场监管部门依法制定行政处罚裁量基准提出以下具体要求：
一是规定了制定主体的职责权限。《指导意见》规定，省级和设区的市级市场监管部门可以结合地区实际制定行政处罚裁量权基准。此外，县级市场监管部门可以在法定范围内，对上级市场监管部门制定的行政处罚裁量权基准适用的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化量化。
二是要求原则上不重复制定行政处罚裁量权基准。《指导意见》规定，对同一行政处罚事项，上级市场监管部门已经制定行政处罚裁量权基准的，下级市场监管部门原则上应当直接适用；如下级市场监管部门不能直接适用，可以结合地区经济社会发展状况，在法律、法规、规章规定的行政处罚裁量权范围内进行合理细化量化，但不能超出上级市场监管部门划定的阶次或者幅度。
三是强化日常监督管理。一方面，各级市场监管部门要依据《市场监督管理执法监督暂行规定》相关规定加强对行政处罚裁量权基准制度执行情况的监督检查；另一方面，建立行政处罚裁量权基准动态调整机制，行政处罚裁量权基准所依据的法律、法规、规章作出修改，或者客观情况发生重大变化的，及时进行调整。
二、行政处罚裁量基准的内容
行政处罚裁量基准的内容包括违法行为、法定依据、裁量阶次、适用条件和具体标准等，为全面落实新修订的《行政处罚法》，《指导意见》本次修订重点对与新法规定不一致、不衔接、不配套的内容作出修改：
一是按照过罚相当、宽严相济的原则，对行政处罚的裁量情形作出修订。一方面，依据《行政处罚法》相关规定，《指导意见》增加了应当不予处罚、应当从轻或者减轻处罚、可以从轻或者减轻处罚的情形，减少了可以从重处罚的情形；另一方面，《指导意见》对其中多项情形作出修正，从制度层面推动行政处罚裁量适当，确保处罚裁量基准于法有据。
二是增加依法可以不予处罚的情形，《指导意见》规定，初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。同时，《指导意见》明确，市场监管部门可以依照有关规定制定轻微违法行为依法免予处罚清单并进行动态调整。
实际上，新修订的《行政处罚法》实施前后，已有不少市场监管部门制定了轻微违法行为免予处罚清单，如《上海市市场监管领域轻微违法行为免罚清单》《湖北省市场监管轻微违法行为不予行政处罚清单》《江苏省市场监管领域轻微违法行为不予处罚清单》等。通过上述规定，《指导意见》为市场监管部门制定轻微违法行为依法免予处罚清单提供了明确依据，也为市场监管部门通过免罚清单实施《行政处罚法》第三十三条不予行政处罚的规定提供了制度依据。
三是增加了应当从重处罚的情形。《指导意见》规定，有下列情形之一的，应当依法从重行政处罚：（一）在重大传染病疫情等突发事件期间，有违反突发事件应对措施行为的；（二）其他依法应当从重行政处罚的。
三、行政处罚裁量基准的适用
《法治市场监管建设实施纲要(2021—2025年)》规定：“加强行政指导、行政奖励、行政和解等非强制行政手段的运用，广泛运用说服教育、劝导示范、警示告诫、指导约谈等方式，努力做到宽严相济、法理相融，让执法既有力度又有温度。”针对市场监管执法的新趋势、新情况，《指导意见》本次修订重点明确以下内容，着力规范行政处罚裁量权，彰显执法力度和温度的统一：
一是在行政处罚裁量权行使的基本原则中增加公平公正原则，防止出现处罚畸轻畸重、同案不同罚等现象，稳定市场预期。《指导意见》规定，对违法事实、性质、情节、社会危害程度等基本相同的违法行为实施行政处罚时，适用的法律依据、处罚种类和幅度基本一致。实际上，在市场监管执法实践中，同一违法行为法律适用不同、处罚结果不同的情况并不少见。法治的基本价值之一在于其安定性和可预期性，能够为市场主体的活动提供指引，《指导意见》上述规定无疑对统一法律使用具有重要指导意义。
二是针对个案中适用行政处罚裁量基准可能出现明显不当、显失公平等情形，增加行政处罚裁量基准逸脱适用[2]的规定，最大程度保护市场主体和人民群众利益。《指导意见》规定，市场监管部门实施行政处罚，适用本部门制定的行政处罚裁量权基准可能出现明显不当、显失公平，或者行政处罚裁量权基准适用的客观情况发生变化的，经本部门主要负责人批准或者集体讨论通过后可以调整适用；适用上级市场监管部门制定的行政处罚裁量权基准可能出现前款情形的，逐级报请该基准制定部门批准后，可以调整适用。
司法实践中亦有类似案例。例如，在“北京世纪腾龙商贸有限公司与北京市某市场监督管理局行政处罚二审案”中，二审法院认为，首先，在市场监管执法领域，为了规范行政处罚行为，保障市场监管部门依法行使行政处罚裁量权，国家市场监管总局根据《行政处罚法》等规定制定《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》，再次重申了行使行政处罚裁量权应当坚持过罚相当、处罚与教育相结合、综合裁量等基本原则，并且明确了应当依法从轻或者减轻行政处罚、可以从轻或者减轻行政处罚的具体情形。2021年7月15日施行的《北京市市场监督管理局行政处罚裁量权适用规定（试行）》与国家市场监管总局制定上述规范性文件在精神和内容上基本也是一致的。这些规定与行政处罚法的基本原则是一致的，赋予了行政机关在执法时根据个案情况而超越裁量基准的边界，选择不予适用或变更适用基准的“逸脱权”，为执行者结合具体案件实际情况准确适用法律留出必要的灵活处理的空间。其次，涉案食品一盒进价1.2元，货值金额2元内，世纪腾龙公司并未实际售出，无违法所得，也未造成实际危害后果，现场检查过程中亦未发现世纪腾龙公司销售同类过期食品及其他违法行为，罚款5万元明显与被处罚对象的违法事实、性质、情节、社会危害程度等不成比例，依法应予以减轻处罚。市场监管局主张严格按照《食品安全法》第一百二十四条设置的最低五万元罚款的规定及《北京市市场监督管理局行政处罚裁量基准表（试行）》第17.1项的规定，恰恰忽略了行政处罚法确立的处罚与教育相结合原则、过罚相当原则等行政处罚应当遵守的基本原则。据此，二审法院判决变更涉案行政处罚决定书中“罚款五万元”为“罚款一万元”。[3]
近期，陕西榆林“芹菜案”和上海“巴黎贝甜案”均因行政处罚是否畸重的问题而备受争议。上述案件之所以引发关注，是因为我们并非生活在一个非黑即白、可为法律规则所全然囊括的世界，因而行政处罚的作出必然是一个在个案正义与处罚法定之间往返流转的过程。《指导意见》关于行政处罚裁量基准逸脱适用的规定对上述问题进行了回应，将为保障行政执法既有力度又有温度、在个案中实现公平正义提供制度依据。
三是明确减轻处罚的适用。考虑到市场监管执法实践中减轻处罚的适用条件与标准并不统一的情形，《指导意见》规定，需要在法定处罚种类或者幅度以下减轻行政处罚的，应当在严格评估后明确具体情形、适用条件和处罚标准。通过上述规定，推动实现减轻行政处罚制度的落地与规范，避免裁量权滥用。
四是规定下级市场监管部门制定的行政处罚裁量权基准与上级市场监管部门制定的行政处罚裁量权基准冲突的，应当适用上级市场监管部门制定的行政处罚裁量权基准。
五是在强调市场监管部门实施行政处罚应当以法律、法规、规章为依据的同时，明确有行政处罚裁量权基准的，要在行政执法决定书中对行政处罚裁量权基准的适用情况予以明确。
结语
《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》的本次修订，回应了市场监管执法实践中遇到的问题，对于贯彻落实新修订的《行政处罚法》相关规定、更好地保护市场主体和人民群众合法权益具有重要意义。但是，从更好地实现《指导意见》立法目的的角度，一方面，《法治政府建设实施纲要（2021－2025年）》明确提出，要全面推行轻微违法行为依法免予处罚清单，因此，应当鼓励各级市场监管部门加快出台轻微违法行为依法免予处罚清单，同时对清单适用的具体条件和程序予以明确，使得基层市场监管部门在执法时有法可依、有法愿依；另一方面，为保障行政处罚裁量基准适用的一致性，避免出现同案不同罚等问题，应当加快发布省级范围乃至全国范围内的典型案例，对行政处罚裁量基准的适用予以指导。
[1] 参见《市场监管总局法规司负责人就<关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见>答记者问》，载市场监管总局官网，
https://gkml.samr.gov.cn/nsjg/xwxcs/202210/t20221011_350668.html。
[2] 行政处罚裁量基准逸脱适用，是指在个案的特殊情况下，适用裁量基准将不利于个案正义，执法者可以基于立法目的和裁量原意之考量，合理运用自身裁量权限，选择不适用裁量基准，转而直接依据上位法作成行政处罚决定。参见王杰：《论行政处罚裁量基准的逸脱适用》，载《财经法学》2022年第1期。
[3] 具体案情，见（2022）京03行终197号。
附件：《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》修订对照表