比较视野下我国物权变动模式体系浅析及完善建议

内容摘要：本文以日本及我国台湾地区相关物权变动内容相比较的形式，对物权的形式主义与意思主义变动模式进行了释解，其中重点介绍了物权无因性的内容，以帮助对物权制度的深入了解，进而主要以案例形式说明了物权变动不同模式在二重买卖、不动产善意取得中的适用，继而提出了物权变动中的配套制度：公信制度缺陷的弥补---预告登记、债权契约如何实现享有物权---登记请求权。并在上述基础上提出：建立统一完善的登记制度；限制二重让与的发生；藉此民法典司法解释之际厘清物权法体系：限制建设工程抵押、理顺物权体系；根据我国的国情建立不同的物权变动模式；允许司法在明显违反公平正义的个案中进行衡平裁决的建议。
关键词：物权变动模式 意思主义 形式主义 物权无因性
二重买卖 不动产善意取得 预告登记 登记请求权 实质性审查
因多年从事民事审判工作，经常遇见物权方面的案件，而对物权相关法律的理解，理论界及实务界有不少的分歧与争议，造成处理案件时的混淆。且我国物权法规定比较原则，相关细节或某些专题上未有明法，实践中一般依据散见的行政性规定或法理进行处理。基于上述，笔者斗胆在粗浅理解我妻荣、王泽鉴老师相关著作的基础上，对其中论述的物权变动模式、物权行为无因性、二重买卖、不动产善意取得、预告登记、登记请求权等方面的著作进行框架式的介绍，以期对物权法体系性理解及实践中法律适用空白时的填补有所裨益。
01物权的形式主义与意思主义变动模式释解
（一）物权变动（所有权的移转）立法原则与规范模式的意思主义与形式主义之分。
1、物权的意思主义变动模式
意思主义指受自然法影响，认为所有权系一种道德性之权利，其变动不应受占有之影响，当事人得依其意思转移标的物之所有权，即根据当事人意思表示即可发生物权变动，其缺点为物权变动缺乏一项足以由外界辨识的表征。此项变动模式一般在商品经济不发达的年代运用，因为物的交易不多，而且社会流动性不大，一个地方均为熟人社会，物权不容易产生混淆。比如（早期）英国法规定，买卖契约有效成立时，所有权即行移转，法国、中国早期亦采用此种方式，一个买卖合同即可解决物的归属问题；法国法（后期）、日本法规定，买卖契约有效成立时，非经登记（不动产）、交付（动产）不得对抗善意第三人，即登记对抗要件主义，不登记即生效，登记则对抗第三人；
还有一种意思主义，表现为买卖标的物不因买卖契约有效成立而当然移转，尚须以登记（不动产），或交付（动产）为要件，即登记或交付而生效。比如我国和瑞士的物权变动模式。意思主义用通俗浅白的说法就是合同订立后，在合同相对人之间发生效力，但它是一项债权，只能对合同相对人生效，而无法对其他人产生效力不具有排他性权利，如果这项交易需要对第三人产生效力从而具有排他性，只有通过公示的方式，就是对外有一个向世人宣布的表征，而公示的方式一般对不动产是采用登记或占有（少数），对动产则采用交付即转移占有，也即我占有了或持有该物或登记了该物，别人便可以直观地或从登记簿上判断我是物的主人。这也是物权变动的意义所在，让人明确权利的归属，首先确定物的归属，然后有利于物的流转，并使流转的物重新确定归属。
2、物权的形式主义变动模式
形式主义指物权变动除买卖契约（赠予、互易等）外，尚须有一个独立的物权行为。根据买卖契约不成立、无效或被撤销时，物权行为是否有效，可区分物权有因、无因。物权行为无效即有因，受原因行为即债权行为影响；物权行为有效即无因，不受原因行为即债权行为影响。如德国即采用此种模式，模式公式如下：买卖契约+物权行为，该模式下公示方法为：不动产为登记；动产为交付。
物权行为无因性源起于德国学说。19世纪德国普通法理论形成之前，德国学说认为：物权移转必须具备titus（以移转所有权为目的的法律关系例如买卖契约）和modus（标的物实际交付或其他代替交付之行为）两项要件。普通法学者并不认为交付是一项契约因素，尤其是以物权合意为基础。后续则于 19世纪，德国法学家萨维尼提出无因性原则，分离买卖契约与物权契约，买卖契约无效不影响物权行为的效力。
无因性理论的作用。在技术性层面的作用：使债权行为与物权行为分离，比如买卖交易可分为三个独立的法律行为：债权行为（买卖契约）、移转标的物的物权行为、移转价金的物权行为。在交易安全保护方面的作用：甲卖画给乙，交付，后乙卖画给丙，如甲乙之间买卖契约不成立比如甲是无行为能力人或乙欺诈获得，依有因性理论，物权行为亦不能成立，乙不能取得标的物所有权，从而其卖给丙之行为亦属无权处分。反之，采取无因性理论，则物权行为效力不受债权行为之影响，乙仍能取得标的物所有权，从而其所为处分行为亦有效，丙亦能取得标的物所有权。无因性理论的终极目的并非是为了仅仅保护丙的利益，丙的利益固然值得保护，因为丙没有过错，支付了价款并得到交付的物，但是更值得保护的是现有物权的稳定性，即无需回转，若回转则该画又需从丙处交还乙再交还甲，价款亦需相应地一次又一次退还，从而损害了经济关系的稳定性，也损害了交易安全性。但是在此大家要注意，德国创立无因性理论的时候，善意取得制度还未产生。
（二）无因性理论下的当事人利益（检视无因性，从有利于交易活动及公平正义出发）：
对出卖人（处分人）：重大不利，例如甲以为互易，乙以为赠予，动产交付或不动产登记后，虽然契约因意思合意不一致而未成立，乙因无因性取得该物所有权，出卖人仅能依不当得利请求返还受领利益（非物权请求权），买受人的债权人对标的物强制执行时，出卖人不能依强制执行法提起异议之诉予以阻止，买受人破产时出卖人不得享有取回权，该物再让与第三人时，出卖人对该受让人不得主张权利。
对受让人（买受人）：买卖契约订立后，出卖人仍为标的物所有人，可处分该物，将之让与第三人。出卖人固然违反其对买受人的契约义务，应负损害赔偿责任；出卖人依物权行为移转标的物所有权之前，其债权人对标的物为强制执行，或出卖人破产时，买受人纵已支付价金，尚未取得所有权，既不得提出异议之诉亦不能取回标的物，仅能以普通债权人身份主张权利。
对第三人：善意能取得所有权，纵使恶意也可取得所有权。即第三人不论是否明知前面交易的存在，因无因性前契约不影响后续契约，第二个契约均不受第三人是否明知或是否构成恶意的影响。
无因性理论缺点。违背了一手交钱一手交货的生活常情，而是技术性地分割了行为；在买卖契约无效而物权行为已实施完毕时，出卖人地位由物之所有人降为普通债权人。
（三）物权无因性的检视和反思
基于以上对物权无因性的检讨，王泽鉴老师认为物权无因性的主要功能为保护交易安全，在德国普通法时代，因不承认善意取得制度，此项理论确为必要，但现德国民法及我国台湾地区现行法对于善意取得的明文规定，足以维护交易安全，无因性理论已失去存在依据。据此，王泽鉴老师提出物权变动须具备三个要件：不违反法律行为之本质、平衡当事人之利益、维护交易安全，并宜改意思主义与交付原则混合制度：基于买卖、互易、赠予、设定担保约定等债权行为而生之物权变动无需另有一个独立的物权行为；物权发生变动之意思表示可纳入债权行为中，与成立债之意思表示一并，不必独立；使物权变动具有外部之表征，以达公示之原则，不动产为登记，动产为交付。此种制度下，独立物权行为已不存在，因此不发生无因性问题，其所生状态如下：有买卖契约或其他移转设定物权之合意，但践行交付或登记前，尚不发生物权变动之效力；债权行为不成立或无效时，纵标的物已为交付或登记，物权仍不生变动。就买卖契约而言，尚不发生所有权移转之效力，出卖人得对买受人或其他第三人主张标的物所有人之权利。善意第三人依善意取得制度受到保护，物权行为无因性理论虽不存在，对交易安全，不生影响。
因此，王泽鉴老师的意见又由德国的形式主义物权变动模式回到了意思主义的物权变动模式，并提出意思主义要与登记对抗或生效相结合，也即我国现行的主要的物权变动模式。我国物权法中关于登记不实予以纠正的异议程序等也是意思主义的体现，即登记并非绝对发生效力，若登记基于的变动契约无效或可撤销均可能导致登记无效。
02物权（公信）制度的基石案例：二重买卖
二重买卖于实务颇常见，是物权变动中的重要内容，理论上有助于了解债权与物权之本质。
（一）我国台湾地区的二重买卖
1、二重债权。出卖人与后买受人间所订立买卖契约仍有效成立，不因前买约而受影响。出卖人于将买卖标的物之所有权移转于前买受人后，再与后买受人订立买卖契约者，亦同。前后两个买卖契约均有效成立，此种以负担债务为内容之法律行为（负担行为），除其标的目的自始客观不能，无从确定、违反法律强行规定、违反公序良俗及其他法律特别规定以外，均为有效，出卖人是否有处分权在所不问。基于先后买卖契约而生之此二重债权，系出于平等地位，并无位序关系，不因先后而异其效力。前后买受人均可随时向出卖人请求履行债务。出卖人破产时，前后买受人均以同等地位参与分配。
2、前买受人不得以其债权发生在先为理由，而主张出卖人与后买受人间转移所有权之物权契约无效。后买受人取得其物之所有权，不受前买约之影响。
3、后买受人与出卖人订立买卖契约，受让标的物之所有权，系出于故意以背于善良风俗之方法加损害于前买受人者，应负侵权行为损害赔偿责任。于此情形前买受人得请求后买受人直接移转该买卖标的物所有权于己，以回复损害发生前之原状，上述为虚伪同谋情形。
4、前买受人依虚伪同谋规定，申请法院撤销出卖人与后买受人之间行为时，是否应以出卖人因其行为限于无资力者为要件，法院采否定说，认为倘后买受人于行为时明知该标的物业已出卖他人之事实者，前买受人即得诉请撤销。但是否符合债权人撤销权本旨，尚有审究余地。学者通说认为前买受人行使撤销权，应以买受人因其行为限于无资力为要件，似较可采。
5、前买受人就出卖人将标的物让与他人而生之给付不能，得请求债务不履行之损害赔偿，买卖标的物之涨价部分，系前买受人通常可期待之利益，应视为所失利益，列入赔偿范围。
6、前买受人的撤销权。出卖人又赠予或低价卖与他人，台法及判例，均认可前买受人有撤销权以保全其债权，本文及台最高法院有见解：将前买受人的债权物权化，欠妥，值检讨。出卖人诈害债权的行为被撤销，其债权行为与物权行为均自始无效，后买受人自始未取得物之所有权，出卖人得请求返还其物之占有。行使撤销权之前买受人可请求后买受人返还物于出卖人，或请求直接交付于己。
7、历史沿革：自古有之，1968年我国台湾地区高等法院讨论不动产双重买卖，二卖契约可否以后买受人明知已另有买卖契约在先，后订立契约构成诈欺行为，有肯定说、否定说，研究结果采肯定说。1969年判例，出卖人仅承担权利瑕疵担保责任、承担违约责任而已。侵害债权之损害赔偿请求权：1942年判例，通谋而为第二重买卖并登记，物权有效，出卖人与通谋之买受人承担损害赔偿责任；后买受人知悉某笔土地业已出卖他人，竟出高价购买后，是否即有违法性仍有争论。但后买人明知前买人正投资规划其所购土地，准备兴建住宅出售，故意引诱出卖人违约，以打击前买受人之商誉或使其遭受重大损失，即成立故意违背善良风俗之方法加损害于他人，应负损害赔偿责任无疑义。故意以背于善良风俗之方法加损害于他人，后果损害赔偿责任，得否直接请求返还其物，有争论，无判例，本文采肯定说，始足贯彻负损害赔偿义务者，应回复他方损害发生前原状之基本原则，关于此有两种观点：德国先回复给出卖人，再从出卖人处主张标的物移转；另，向后买受人直接主张标的物移转。
（二）日本的二重买卖
未登记不动产让与人甲与受让人乙未进行（保存）登记期间，甲向丙二重让与，擅自进行保存登记或为丙设定了抵押权，乙不可对抗已取得抵押权或所有权的丙。
在让与人完全无权利，因受让人不能取得权利，真正权利人未经登记也能与之对抗。但从与让与人通谋的虚伪受让人处善意取得的人，自欺诈相对人的取得人处善意取得的人，真正权利人不能与之对抗。
购买林木并进行采伐的丙，先买受人乙诉请损害赔偿请求和被采伐木材剩余部分的交付请求，判丙胜诉，即动产二重买卖，交付可以对抗。
对于甲所有的不动产，乙即使取得所有权或抵押权，但未登记，乙不能对抗甲的一般债权人，即乙基于尚未登记的抵押权进行拍卖，但在其他债权人提出加入分配申请时，乙不能获得优先受偿。
在私法上，善意、恶意单纯与明知相关联，提起诉讼则由法官判断。二重买卖登记对抗以第三人恶意、明知为排除。
建筑物登记簿记载的公示力劣于对土地的占有。明知乙对建筑物享有所有权，但仍自土地所有人甲处买受该土地的丙，以建筑物未经登记为由要求乙腾空，视为构成权利滥用。
关于不动产交易，出现除登记外还重视占有的倾向。对于自甲处购得土地但尚未进行登记而建造住宅并居住的乙，与其后自甲处通过二重让与获得该土地并予登记的丙，二者谁优先的事例，比较而言，主张判定乙优先的学说占多数。
丙以欺诈或胁迫手段妨碍一卖的乙登记，丙即使取得登记不能对抗。
登记本身违法，乙冒名甲伪造文书取得登记，转让给丙，该登记不具有公信力，丁不取得权利，是实质的无权利人，不适用公信原则，可以对抗。
登记错误，丙自甲所取得的土地a被登记为b，第三人丁基于此从丙处获得b进行移转登记，甲有权对丁主张土地为己所有，此与我国台湾地区不同，我国台湾地区法中登记错误适用善意取得。
在不承认登记公信力的民法之下，甲懈怠如实登记，而让乙的权利被公示的事实，甲负有责任，则保护丙具有妥当性。
从以上我国台湾地区与日本关于二重让与的案例可知，形式主义的登记生效与意思主义中的登记对抗，两者在二重让与中最终权利的归属上差别不大，但可以感觉我国台湾地区更维护公信原则，而日本偏于重视真实权利。
03不动产善意取得
（一）我国台湾地区的不动产善意取得
1、不动产善意取得的发生原因
土地登记与事实不符者，仍难完全避免，主要原因有四：土地机关的错误或疏漏，如A地误登记为B地，张三误登记为李四；土地登记簿外的法律变动，如甲死亡由乙办理继承登记，但真正继承人为丙；物权行为无效或撤销，如通谋虚伪设定抵押权，让与土地所有权的物权行为被法院以诈害债权为由撤销；依法律规定取得不动产物权，但迄今未办理登记，如土地征收手续已完毕，但未为所有权移转登记。不动产物权经登记者，推定登记权利人适法有此权利；因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记物权之不实而受影响。判例：第三者信赖登记而取得土地权利之前，真正权利人仍得对登记名义人主张登记原因之无效或撤销。
2、善意信赖认定
信赖客体。土地登记不正确，而受保护范畴：某种登记权利之存在，误登记某屋为某人所有；登记权利之不存在，地上权或抵押权误被涂销；限制登记之不存在，预告登记误被涂销。土地面积、形状、当事人的年龄等登记，均不在保护范畴之内。受保护的权利变动过程，限于法律行为上的交易，如受让房屋所有权、设定抵押权等，依法律规定如继承而取得不动产物权不包括在内。善意信赖土地登记，善意：指不知，恶意不保护。案例：甲被误登记为某屋所有人，甲以该地设定抵押权给善意乙，乙取得抵押权（积极信赖保护）；夫妻如系以法定财产制为其夫妻财产制，夫以妻为登记名义之动产，善意第三人亦得因信赖登记，自妻处取得不动产所有权；甲于其土地设定抵押权予乙，误被涂销，甲就同一土地再设定抵押权予善意丙，丙取得第一顺位抵押权。
善意一般指信赖公示内容，但有例外：甲在乙地有地役权误被涂销，乙将该地让售给丙时，丙取得该地所有权，无地役权的负担（消极信赖保护）；甲冒名登记为某地所有人，甲以该地为乙设定地上权，该地上权因约定事由发生而消灭，未涂销，其后甲售让该地给丙，丙因信赖登记而取得土地所有权，乙不得以丙明知有地上权的登记，而主张其地上权仍继续存在，因善意受让制度旨在保护第三人利益，事实上不存在的权利无保护必要，故并得请求涂销乙的地上权；
3、善意的判断时点
申请登记时或登记完毕时为准？实为困难问题。判例：第三人订立买卖契约时，虽属善意，但于办妥登记取得权利前，如已知登记有无效或得撤销之原因而执意为登记，不为善意。如甲死亡由乙办理继承登记，但真正继承人为丙；乙让售房屋给丁，办理所有权登记时，地政机关得否以乙非真正所有人拒绝登记之申请？对此问题原则宜采否定说，土地登记有公信力。
4、善意取得的终局确定性
善意取得不动产者不得主张抛弃其信赖土地登记而取得的不动产物权，而以此为理由向相对人请求损害赔偿，就是说善意取得之后，取得人不得以出让人非实际所有人而推翻物权并主张损害赔偿。
5、不动产抵押权之善意取得
下为1972年台判例：甲土地为乙局征收，手续已毕，甲已领补偿金，未办理土地移转登记，甲死，其子丙不知情办理了继承登记，该地登记为己有，抵押给债权人丁并登记。抵押权之实行与土地所有人之救济方法：丁因信赖登记取得善意抵押权，债务人丙届期不清偿债务，丁可申请法院拍卖。乙局若不欲丧失所有权，可以代丙清偿债务，消灭抵押权，乙局代偿后可求偿于丙，或代丁代位向丙行使债权，或依不当得利向丙请求偿还其所受利益。
（二）日本的不动产善意取得制度
日本民法，在我妻荣时代，动产采用公信原则适用即时取得（依公信原则的物权变动），不动产未采取公信原则。如甲-乙-丙，甲以无行为能力为由撤销甲乙之间的买卖，动产则丙信赖且无过失取得动产所有权，如不动产，即使丙信赖且无过失亦不能取得不动产所有权。但我妻荣认为随着不动产登记的发展，不动产物权变动中的公信原则，势必在立法上予以考虑，而且我妻荣认为承认登记的公信力，有利于不动产的交易发展。
我国民法对不动产与动产的善意取得以无权处分为由统一作了规定，并对善意作了界定，并认为担保物权也参照适用该善意取得规定。但从司法实践看，我国对善意取得的适用应宽泛于我国台湾地区法，不仅限于登记错误，但关于善意的认定上严格于台湾地区。我国台湾地区判例可见对于公信原则更为维护，当然与其适用德国的形式主义物权变动模式相关联，物权无因性使得登记的公信力无论契约是否有效均不受影响，而有时明知有其他物权变动契约的存在，也可能产生取得物权的后果。
04公信制度缺陷的弥补——预告登记
1、保全对不动产物权变动的债权的重要制度
我国台湾地区法认为预告登记是不动产物权变动的重要制度，保全对不动产物权变动的债权，与债权有从属性，应随同债权让与而为移转，兼具物权、债权行为性质。例：甲向乙购地，约定丙有直接请求权时，丙亦得申请预告登记；甲向乙购屋，该屋本为丙有，误以乙之名义为登记，乙同意为预告登记时，甲因信赖该屋为乙所有，取得预告登记。
预告登记的效力。禁止其后的登记，禁止登记名义人再为处分，该处分指物权行为处分而言，如所有权的移转、抵押权的设定，债权行为如使用借贷不包括在内。租赁权物权化，买卖不破租赁，租赁优先于预告登记而受保护，其效力不因预告登记而受影响。预告登记采取相对无效原则，不采禁止处分或禁止登记主义，如乙出卖某屋给甲而为移转请求权的预告登记后，仍得将该屋所有权让与丙，而为移转登记，丙得对抗任何人，但不得对抗甲，丙为登记名义人，对甲而言，乙仍为所有人，故甲得请求乙移转其所有权，若甲与乙间的买卖契约无效，或甲的请求权因契约解除等原因不复存在时，乙就该屋的处分，不生妨碍甲之请求权的问题，对丙绝对有效。
预告登记未涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记之请求权有妨碍者无效。预告登记，对于因征收、法院判决或强制执行而为新登记，无排除效力。甲向乙购地，办毕预告登记，其后该地被政府征收，甲不得主张其预告登记对于政府取得该地所有权所为的新登记，有排除之效力。学者认为减损了预告登记的功能，容有研究余地。
2、登记名义人处分预告登记标的后，预告登记权利人如何实现自己权利
如乙出卖某屋给甲而为移转请求权的预告登记后，仍得将该屋所有权让与丙，而为移转登记，此时甲得向乙请求移转所有权登记，向丙请求涂销所有权移转登记。
如乙出卖某屋给甲而为移转请求权的预告登记后，乙将该屋为丙设定抵押权，并经办理登记时，甲得向乙请求为所有权移转登记，对丙请求涂销限制其权利的抵押权登记
甲与乙就乙的房屋为设定抵押权的约定（债权契约），并经预告登记后，乙将该屋出售给丙，并办毕所有权移转登记时，甲得向乙请求设定抵押权，并请求丙同意之
我国目前的预告登记制度是采取限制处分模式，不同于台湾的相对无效原则，即在办理预告登记之后，未经预告登记权利人同意，处分行为无效。立法者的意见认为，相对无效模式主要靠权利顺位确定预告登记的效力，可能使得各权利之间关系过于复杂，且要求对具体案件中由法院判断义务人的处分行为是否构成对权利人的妨害，恐适用会引发司法实践中的混乱。笔者认为，台湾法律可能受德国的物权无因性理论影响，对出卖人的二重让与有很大的容忍度，包括已进行预告登记的契约，亦容忍未移转权利期间的另行让与，那么待预告登记的权利可以实现时，又回到需要权利回转的境况，对物的流通似乎不利，故笔者认为我国实行的限制处分模式还是有利于界定清晰的产权，更有利于物权清爽化，有利于物的流转。
05登记请求权
双方订立关于物权变动的契约，或约定了出卖人对买受人协助登记内容或未作约定，那么受让人对出卖人均有登记请求权，此为物权变动契约的附随义务。另，如登记簿上登记的权利与真实权利不符，真实权利人还取得涂销登记请求权。上述请求权可以考虑通过民事或行政诉讼获得。
（一）日本的登记请求权
在日本登记请求权指现实的实体权利关系与登记簿上的权利关系不相符合的情形下，为使其符合而在法律上当然产生的一种权利。登记应尽可能反映实体权利关系的过程和形态。登记权利人有权根据责令被告进行登记的给付判决进行单独登记。
比如日本的中间、起首项省略登记。中间省略登记案例：不动产在甲-乙-丙间陆续转卖，而登记仍在甲处，丙对乙有实体法上的登记请求权，对甲乙有登记法上的登记请求权。此时甲减权，乙增权，曾有判决丙起诉甲乙，但有争议；另有判决甲与丙之间没有实体权利义务关系，不得直接申请移转登记；也有丙乙共同向甲申请移转登记。笔者认为可以通过乙对丙的债务转移契约，从而使丙代替乙向甲取得登记请求权。还有：继承人对基础财产未登记出让，受让人申请直接登记为己有，以对相关当事人不产生不利影响为由判决支持；让与人死亡，未登记不动产的受让人要求继承人直接移转登记；死者生前所作书面材料向受让人进行移转登记，亦有效。
登记请求权的实现可以判决形式。
甲、乙之间物权移转登记之际，因登记官错误或乙伪造文书等造成，为实体权利与登记相符，甲对乙取得登记请求权，在进而完成了乙向丙的移转登记之际，原则为丙取得涂销登记请求权，不得请求移转登记。笔者的理解是日本在存在登记错误及对方伪造文书等情况下，对公示的信赖不能导致物权的变动，即善意第三人此时不能取得物权。
（二）台湾地区的物权契约中的请求权
1、物权契约为债权契约的附随契约，债权人有请求补齐物权契约并移转物权的请求权。
不动产买卖契约已合法成立，欠缺移转物权契约，卖方自应负交付不动产并使他方取得该不动产所有权之义务，买受人若取得出卖人协同办理所有权移转登记之确定判决，则得单独申请登记取得所有权，移转不动产物权书面之欠缺，即因之补正。债权人须根据该确定判决办毕所有权移转登记，始能取得该屋所有权。
物权契约做成后，登记前的法律状态。在物权契约作出后，登记完成前，王泽鉴老师提出虽台湾地区民法未设明文，但认为有拘束力，一方当事人不得片面撤回；物权行为作成后，当事人丧失行为能力、死亡，其效力亦不受此影响。登记前权利丧失，虽经登记仍不发生物权变动；登记未完毕前，接获法院查封、扣押、处分等及破产，此时所有权尚在出卖人处，不得对抗上述执行债权人等，应即改办上述，并通知登记申请人。
德国民法学说认为物权契约不具债法上的因素，不具拘束力，当事人一方得自由撤回，但有例外：该物权契约已由法院或公证人做成证书，或其表示系在土地登记官署前为之或曾向之申请登记，或权利人已将土地登记法所规定之登记同意书交与他方当事人，始受合意拘束。
2、物权契约是否应书面为之，无书面契约时的移转登记请求权
台湾地区民法760条规定：不动产物权之移转或设定，应以书面为之。该条规范目的，学说争论长达50年，尚未结束。关于上述规定，在1927-1988年间共17则判例，代表4例：1、未书面，已支付价金之买卖契约已成立，出卖人即负有成立移转物权契约之书面，使买受人取得该不动产物权之义务；2、买卖契约已合法成立，纵令物权契约未经签名，欠缺法定方式，但某甲之概括继承人负有补正法定方式，使物权契约合法成立之义务，自不得籍口该物权契约未合法成立，即请求确认买卖契约不存在；3、买卖契约即成立，即出卖人负有交付该不动产并使他方取得该不动产所有权之义务。买受人若取得出卖人协同办理所有权移转登记之确定判决，则在单独申请登记所有权移转，不动产物权书面契约之欠缺即因之补正。4、设定抵押权之约定，亦同。
李模教授认为，根据判例，是否有该条规定，买受人均得负有移转登记的义务，故该规定是否为必须？该条规定，判例及多数学者认为系关于物权行为的规定，少数学者认为关于债权行为的规定，史尚宽认为兼指债权行为及物权行为。姚瑞光认为物权契约，系指直接发生物权变动之契约而言，在关于不动产物权之变动，采行意思主义之国家，始可能有真正之物权契约。台湾系采形式主义的地区，不可能有直接发生物权变动之物权契约存在，必与登记或交付相结合，始能完成物权行为。
王泽鉴老师最终认为，债权行为与物权行为分立的理论下，债权行为有效成立时，债务人即负有作成物权行为履行其债务之义务。债务人受原有债权合意拘束而为物权行为，乃出于履行义务，基于债权的请求力。
笔者认为，在物权登记前的债权契约及以移转登记为内容的物权契约，均应属债权请求范围，且上述均为标的物尚未有物权变动情况下的适用。但一物二卖情况下，因第二卖已发生物权变动，第一卖的债权契约已无法实现物权变动，故不再适用上述理论，第一卖契约无法取得移转登记请求权。总结上述，无论日本或台湾地区民法，无论是意思主义还是形式主义的物权变动模式，均认可移转登记请求权为物权变动契约的附随内容。
06总结及建议
为了完善物权变动制度，明确物权，使物权流转有一健康良性的环境。于我国的物权制度，笔者认为应建立统一强大的登记体系，登记机关应对登记进行实质性审查，限制或杜绝二重让与的发生，并根据我国的国情建立不同的物权变动模式。
（一）建立统一完善的登记制度
承认登记的公信力，有利于不动产交易，使其金融交易变得容易，促进不动产商品化，促进市场经济的顺利发展。同时也应注意到登记制度存在与不动产的现实使用相脱节，促使其价值集中，削弱其用益权等缺陷。为避免登记公信力造成的弊端，最小限度避免真实权利人的损失，首先就需要建立实质审查制度，使登记簿上的记载尽可能与真实情形一致，使被登记权利发生变动，必须具备尽量符合真实情形的制度。如果登记内容经常发生错误，交易当事人依据一种错误的信息发生交易，过多的登记错误会使人们越来越不愿意查阅登记簿，严重削弱登记的公信力，错误的登记太多，那么法律关于确认产权、界定产权的目的便不能实现。目前，我国已建立了统一的不动产登记机关，但对登记未进入完全的实质性审查，而且对实质性审查避免登记与事实权利相一致的观念亦未深入人心。
在德国，要求登记官在登记前，事先对原因行为的效力进行判断，是不可能的。德国物权行为与原因行为相脱离，登记官仅审查物权合意的效力，不能超越书面文件的审查，因而缺乏确实性。瑞士民法，不将物权行为当做无因行为，如果原因行为存在瑕疵，则登记就与真实情形不符，因此要求对原因行为办理公证证书，以保证其确实性。所以我国既然仿鉴瑞士的物权变动立法，那么亦应有机关可以代替公证机关确保登记权利的真实性，那么这个审查职责由我国登记机关进行最为合适。
实行登记的实质审查，就是说登记机关在接受当事人的登记申请以后，就应当对登记的内容进行询问和调查，以确保登记内容的真实性，为此在法律上应当赋予登记机关一定的调查职权，比如享有：询问当事人，要求提交必要材料、查看不动产实际状况、对提交的文件真实性进行调查、对提供虚假证明的行为人进行处罚等。登记机关有足够理由认为权属存在争议或内容失实的，可以不予办理登记。
为使登记与真实权利相符，承认登记的公信力，结果仍不可避免对真实权利人的损害，应建立国家补偿制度，自登记手续费中拿出一定比例的资金建立基金，由该基金进行补偿，即国际上认可的“托伦斯登记法体系”。
这里必须强调的是关于夫妻共同财产的登记，亦属实质审查的内容。即该财产属于夫妻共有、或夫或妻个人所有，应在登记簿上予以明确。因为随着我国社会经济的发展，家庭财富的增加，夫妻之间对财产所共同享有或单独享有的处分权，亦是物权变动的重要内容。如果将夫妻共同财产登记为夫或妻个人所有，将导致一系列的纠纷，如夫或妻提出另一方为无权处分，或者善意第三人取得财产得到确认后，导致损失的任一方基于上述“托伦斯登记法体系”理论均可要求国家登记机关对不实登记进行赔偿或补偿。夫妻共同或个人财产的如实登记，亦非常有助于在法院执行过程中对夫妻共同债务或个人债务执行的顺利进行。
（二）限制二重让与的发生
二重让与其实是出卖人违背诚信的行为，为了追求更高的利益以牺牲前一契约买受人的利益为代价换取后买受人支付的更高对价。虽然它在物权变动公信原则背景下不可避免，但它扰乱了交易秩序，公信原则下产生的善意取得或即时取得以确定善意第三人取得物权的制度，是不得以而为之，以防止被出卖人扰乱的经济秩序能够重新回归物的正常交易状态，而且该二重让与不产生对社会经济的正能量的贡献。因此，笔者认为应从法律规定及制度构建上限制该行为的发生：
第一，可以让前一买受人向出卖人请求返还价款及所有的损失，包括房价涨价造成的一切可得利益的损失，让出卖人承担违约责任后对该不良行为无任何利益可言；第二，让出卖人除承担民事责任外，还相应的承担行政乃至刑事责任，从行政违法及刑事角度出发，如果出卖人明知自己不能承担另一契约的违约责任的能力，或就不准备承担另一契约的退款及赔偿责任，那么其具有明显的非法占有他人财物的故意，如情节严重则已构成刑事犯罪，应移交司法机关追究刑事责任。
在台湾地区，后一受让人是否明知不一定作为恶意的标准，认为出卖人可以承担违约责任为由而二重让与标的物，并称之为正常的商业竞争。笔者认为，正常的经济秩序是建立在诚实信用基础之上，若以上行为为法律所允许，将严重破坏契约制度，使毁约行为经常发生，破坏了人们对契约结果的预期，造成更为严重的市场秩序混乱，极不可取。因此，应严格限制善意取得制度的适用范围，对明知已存在前一让与的受让人均认定为恶意受让人，而不适用善意取得，对善意认定的时间也应严格按现有法律规定的以登记完成为界，之前明知则构成恶意，不适用善意取得。
（三）藉此民法典司法解释之际厘清物权法体系：限制建设工程抵押、理顺物权体系
物权领域的一个重大矛盾点---建设工程抵押。我国是一个商品房交易及其发达的国家，任何一个城市都有大量的房地产开发项目。而在房地产开发及销售过程中，经常会出现很多纠纷，但最为极端的是出现房产开发商在房屋建设过程中进行在建工程抵押贷款以满足房产开发的资金需求，或施工单位在未按时取得工程款时依法请求拍卖建设工程实现建设工程价款优先受偿权。在抵押贷款后开发商为了顺利融资，依然向消费者出售房屋，最后部分开发商因资金周转困难无法偿还银行贷款，银行申请对土地及房屋进行拍卖以偿还贷款。此时，消费者已支付大部分或全部房款，或已入住，且均未办理预告登记，在此情况下消费者往往引发群体纠纷，两者矛盾无法解决。政府在无奈之下，往往以不太恰当的罪名如非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪等追究开发商的刑事责任，迫使开发商向银行归还贷款或平息消费者的愤怒。
可见上述境况使开发商及消费者都陷于不利。为此，我国法学理论界发起了研究消费者对购买房屋的权利、银行及施工单位对建设工程优先受偿权的顺位问题的热潮。笔者认为在物权法上，上述顺位即属于二重让与的内容。关于施工单位的优先受偿权，德国、瑞士将其作为法定抵押权，日本也将其归为担保物权，但我国关于该优先权的规定并不符合抵押权的特征。但关于抵押权及售房协议，一物先抵押已登记，后又以契约形式出让给消费者，从物权的基本理论出发，不动产以登记作为物权变动模式，并产生登记的公示公信效力，银行自然应取得抵押权，而消费者仅在签订契约阶段，虽已投入价款或已入住，但其债权契约仅约束开发商和购房者双方，不能产生对世效力，不是享有绝对权的物权。但为了解决眼前的矛盾，最高院不得不以保护买受人物权期待权理论为基础以司法解释的方式，确保消费者的权利优先，以维护稳定。比如2002年6月27日施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。2015年5月5日《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中，规定满足特定条件的购房消费者可排除执行，例如在法院查封前已签订合同，所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，已支付超过合同约定50%房款的购房者，可排除法院执行，但上述不得对抗申请执行人依法享有担保物权的物的执行。可见在开发商没有对工程进行抵押的情况下，购房消费者虽仅签署购房合同或已支付50%以上价款或为唯一住房情况下，该房屋的物权已作转移，不作为开发商的财产予以执行。很显然，这个与物权法规定是相违背的，上述房屋买卖并未进行不动产登记，亦未作预告登记，物权并未转移或保全，但考虑社会矛盾的压力，是不得已所进行的违背物权体系的司法解释。
笔者认为避免曲释法律而满足化解社会矛盾，解决该问题的根本不在于权力顺位的排序，而是在建工程可否抵押的问题。为何物权法第184条及民法典399条规定学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施等不得抵押，亦即考虑上述财产抵押后被拍卖将导致严重影响社会利益的后果。而在建工程抵押所产生的问题的根本即在此，如果抵押物被拍卖，社会如何面对消费者的权利。房屋一般是一个家庭最重要的财产，主要为居住功能，关乎生存权。因此，我们必须研究建设工程是否可以抵押或者开发商在什么条件下可以建设工程进行抵押，以防止或杜绝前述现象的发生。笔者认为，在房地产开发大量存在的情况下，彻底取消在建工程抵押权可能不现实，但必须给在建工程抵押设立严格条件：开发商拥有的资本必须达到有能力偿还抵押贷款的水平，或者在抵押时需另设担保即无法偿还贷款时无需拍卖抵押物等，设定的目的是无需拍卖抵押物。其实，这样在建工程的抵押仅能达到资金融通，而不能最终以拍卖抵押物优先受偿。另外，在商品房销售中必须设定强制进行房屋买卖预告登记制度，以事先保全购房消费者的权利。
笔者认为在目前的不动产登记状况下，已非往日极端不完善境况可比，关于因在不动产登记制度不完善及物权思想未深入人心情况下制定的权宜之司法解释，如执行及破产相关解释中与物权法相抵触的，应藉此民法典司法解释出台之际，予以回归物权体系，避免物权法内部矛盾。
（四）根据我国的国情建立不同的物权变动模式
我国现行的物权变动模式：意思主义+登记生效，意思主义+交付生效，意思主义+登记对抗。
我国物权制度基本上是不动产采用意思合意加登记生效的物权变动模式，尤其是我国土地财政带来的商品房经济市场相当发达，而且对于由房地产开发商建造的商品房及城市的国有土地上原有的商品房已建立了比较完善的统一登记制度，适用登记生效有利于产权界定及商品房流通。
动产的物权变动原则上采取交付生效主义，但物权法例外对动产抵押和浮动抵押规定为登记对抗模式，但并未排除交付即以占有为表征的变动模式。如已登记的动产抵押担保物权不能对抗正常经营活动中的买受人，其实这是对二重让与中物权的一个确定，出卖人甲将某动产既出卖给乙并已交付，又抵押给丙并作了登记，那么在该二重买卖中，应该以哪种行为作为物权变动的表征或说是公示应采用交付或登记方式？那么法律还是规定了占有即交付的公示效力大于登记的效力，也即接受交付并占有该动产的买受人取得动产所有权，经登记的抵押权人丙仅能向出卖人甲追究违约赔偿责任。但值得注意的是这里还有“正常经营活动”的限定词，不仅考虑交付还考虑交付为正常生产经营所需。但笔者认为上述关于动产改变往常的交付为物权变动的公示模式，是否比原有制度更先进，有待实践检验与探讨。
对于农村的土地承包经营权及（地役权），由于农村的土地房屋登记善未完备，且农村的熟人社会及土地使用权和房屋所有权交易法律规定一般仅限于本经济集体组织的人员，所以登记与否对产权明晰界定及交易安全不太会产生影响，可以说占有一般即可作为物权归属的表征。比如村里的老百姓对村里的田地、房屋都很熟悉，根据谁居住或耕种亦能判断权利归属，即使是租赁关系，由于熟人社会性质，村里都能清楚知道谁是主人或出租承租人。在农村土地及房屋未进入流通市场前，我国目前实施的登记对抗主义，已可足够保护农村产权，其实登记的意义主要不在于确立谁是物主，而更重要的是明确物权范围，如承包地、山林、宅基地等的四至，以界定物与物之间的界限。
（五）允许司法在明显违反公平正义的个案中进行衡平裁决
由于物权制度是一个人为设定的技术性的制度，在某些环节上必然违反自然朴素的公平正义，在此种情形已严重违背基本的正义价值或基本的生存权利受到威胁时，司法应有权进行衡平解释并平衡利益关系，以维护法律基本的公平正义理念。比如现仍有不动产登记不完善的地区或之前阶段，其公示公信的效力还没有完备的统一登记制度作为基础，预告登记受限或根本未深入人心，此时出卖人对不动产进行二重让与，让已基本交付价款并或已入住并为唯一住房的买受人（涉及基本生存权）让权于次于基本生存权的权利，且为出卖人故意不配合前买受人办理过户登记手续，而且当时老百姓根本不知情预告登记事宜，在此情况下，笔者认为应根据当事人是否懈怠于登记，根据过错及权利的价值大小，并结合买受人已占有该不动产具有公示的表征，或以衡平原则判决该不动产归属给唯一住房买受人，而另一受让人向出卖人请求不当得利请求权。比如在广大农村，不动产登记未开始或不完善，对于以占有为公示的房屋交易，对已付全部款项并入住多年的房屋的物权应予确认，这也是维护交易安全的需要，更重要的是让物权得以妥善的确定，不要处于僵持而产权不明确的处境，产权不明的标的物亦无法进入新的流通领域，破坏了商品流转，影响了物的交易功能，也是物权制度所不容忍的。日本在不动产登记开始阶段，在不动产登记及配套预告制度等不完善的背景下，法院就被迫以上述思维进行衡平纠偏的判例并不少见。笔者认为，维护公平正义及衡平思维，永远是司法作为社会纠纷最后一道防护墙的意义所在。物权法不应僵化存在，亦应有缓和之举措，但仅限于个案。
07结语
我国物权制度参照大陆法系而制定，是法律上的移植项目。物权制度源于德国与法国，又被日本和我国台湾地区所移植，要透彻的了解需阅读经典著作。因为占有资源所限，笔者仅阅读了我国台湾地区王泽鉴老师天龙八部（《民法学说与判例研究》）、《民法物权》（阅读较为精细，但仅读一次）及日本我妻荣先生关于物权变动部分的阐述（时间所限较为粗劣阅读），结合中国人大王利明老师2000年关于物权法建议稿草案的说明，并在整理阅读笔记的基础上撰写了上述文章。因王泽鉴及我妻荣著述文字比较拗口难解，所以在文字理解上可能存在偏差。如果读者有兴趣以体系了解物权变动模式为目的，阅读本文，请注意上述局限，并请注意王泽鉴与我妻荣上述著作年代，对照其原著予以理解。
参考文献：
1、王泽鉴著《民法学说与案例研究》，中国政法大学出版社1998年版；
2、王泽鉴著《民法研究系列-民法物权》，北京大学出版社2009年版；
3、我妻荣著《民法讲义-新订物权法》，罗丽译，中国法制出版社2008年版；
4、王利明著《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2000年版；
5、龙俊著《物权变动模式的理想方案与现实选择》，微信公众号《不动产法前沿》，发表于2019年11月。