中国的正义体系的过去、现在与未来

用于法学，“实践历史”概念的核心是认为法律不可仅凭理论、条文、思想史或制度史来认识，必须同时看到其实践才能认识到其真正含义以及对人民的影响。
中国法律体系的一个基本特点是它不限于国家的正式司法机构，长期以来都同时广泛依赖民间的调解。
更有进者，中国法律实践的历史一贯展示了一种实用道德主义的思维方式，即在崇高的道德理念之上，附加实用性的考虑。
1、现代性、中西融合与道德理念
首先是“中国法律的现代性”问题。笔者一贯从法律的实际运作来论析其现代性问题。笔者在纳入新书的文章中论证，中国现当代法律长期类似地在西方引进的法律和中国自身的传统，包括古代和革命传统，亦即组成今天的法律体系的三大传统之拉锯之下运作。笔者在新书中举出产权法、继承法、婚姻法、侵权法等领域中的实例，进而说明其中的创新实例所展示的实用道德主义思维方式。它既有类似于美国实用主义的一面，也有与其不同、具有前瞻性的道德理念的一面。该文倡议，中国法律应走的道路乃是移植来的形式主义与本土的实用道德主义的长期并存，相互作用，并由此来建立新型的、具有中国特色的法律体系。
至于两者结合的具体方案，笔者提倡，一方面，从中国法律三大传统——引进的法律、古代的法律以及革命传统的理念与制度——来分析中国法律的现当代所展示的优良地结合三者的实例，如在侵权法、赡养法和离婚法中的创新。同时，笔者对优良实例中所展示的实用道德主义思维进行进一步的阐释，倡议结合道德理念，权利原则以及实用考虑三维。
笔者在之前的研究中，探索了道德理念在中国法律体系中所扮演的角色，直接挑战韦伯（以及美国兰德尔“古典正统”）所强调的现代法律必须是去道德化的“形式理性”法律的观点。同时，中国的法律体系也重视实用，在婚姻法、继承法和侵权法等立法实例中尤其显著。未来走向的关键，在于借助崇高的道德理念来区别过去的“善”与“恶”的实践。
同时，要更清晰精确地区别适用形式主义法律与实质主义法律的不同事实情况，确立事实情况在法理中应该占有的位置。同时，笔者提倡，需要更为明确地区分不同道德理念的不同适用程度。然后，明确在法律体系整体中，如此的实质理性应和引进的形式理性并用，逐步探寻综合并超越两者的道路。这样对待二元或多元的对立，其实反映了中国文明长期以来的一个至为基本的特点——可以见于儒家与法家的结合、儒释道的长期并存、农耕文化与草原文化的并存，以及今天的中西并存。
然后，笔者在新作中进一步论析法学（以及一般社会科学）中广泛使用的形式主义演绎逻辑，以及其科学主义的认识倾向，论证其实际上是一种不合适地试图模仿自然科学的错误认知方法。我们需要的是可以兼顾偶然性、特殊性以及规律性、普适性的认知态度和方法，而不是强把真实建构为偏重形式化的单一方，认为可凭固定公理来理解，演绎逻辑来推定，以及公理和定理来预知真实。我们需要的不是那样的科学主义认识和建构，而是兼顾普适与特殊、必然与偶然的思维、研究与立法进路。在理论层面上，要紧密连接经验，追求具有明确经验限定（适用范围）的概括和抽象，而不是绝对和普适的规律。也就是说，兼具形式主义与实质主义视野的学术研究和立法方向。
2、正义体系、全球视野以及新型中华法系
最近几年，笔者在对法学和法律的探索上更明确地使用“正义体系”的概念来认识其整体的框架——包括正式、非正式和半正式正义，强调唯有从如此的整体视野才能充分认识到中国的正义体系只可能是一个同时来自三大主要传统的体系，即古代的“中华法系”（尤其是其非正式民间调解和正式法庭断案以及两者之间的第三领域），近现代和改革时期从西方移植的法律，以及从中国革命传统所承继的政治体制与司法制度。
然后，笔者在新作中聚焦于民事与刑事间的关联，说明即便是在今天，中国正义体系仍然倾向长期以来不截然划分两者的传统。同时，兼用非正式正义（民间调解）和正式正义，以及由两者的互动而在革命根据地所广泛形成的半正式正义，如行政调解和法院调解。这里，笔者有意识地与新近的、影响极大的“世界正义工程”（World Justice Project， 简称WJP）直接对话。
新作继而论析，中国正义体系中“政”与“法”之间的关联。中国长期以来都没有完全纳入从西方引进的三权分立制度，其正义体系中的“政”与“法”一直紧密交织、缠结。此点可见于中国党国体制中，根据“党领导一切” 的政治原则，中国共产党所占的领导国家的“超级政党”位置和西方的政党一般被视作处于国家和法律之下的体制十分不同。文章追溯此体制的形成过程以及其在党章和国家宪法文本中的体现。
同时，我们也要看到美国的高度形式主义化法律如今所显示的诸多弱点。固然，中国的实质主义倾向也有众多的弱点，但可以适当采用一定程度的程序化和规范化来遏制。这不是一个形式与实质非此即彼的问题，而应该是一个在两者之中“取长补短”的问题。
固然，中国的实质主义倾向也有众多的弱点，但可以适当采用一定程度的程序化和规范化来遏制。这不是一个形式与实质非此即彼的问题，而应该是一个在两者之中“取长补短”的问题。如今，中国正处于一个历史性的转折点，需要设想、创建可以长期持续的、具有中国特色的、“万世之法”的正义体系。
3、新型的中华法系
本文和笔者的新书因此具有以下几个主要特点：首先是把“法律”和“正义”理解为活生生的使用和转变中的体系；从历史、现实以及前瞻的视角来设想中国应该建立的正义体系，试图根据已经具有一定成功经验的具体实例来初步勾勒出一个未来的图景；同时，也检视一些反面的实例，来进一步阐明正面实例的含义以及其对立法方向的启示。
笔者不仅从立法的角度，也从学术研究和认识论的角度来对比“形式理性”和“实质理性”两大法律思维方式，并建议同时借用两者，由其相互作用、融合以及创新来超越单一方的局限和偏颇，借此来形成未来的新型中华法系。
4、一个新型的“万世之法”
中国今天面对的问题使我们联想到秦汉一统之后所要解决的问题：不是简单继受春秋战国百家中任何一国或一家的理论，而是在新时代中，如何建立新的、长期可持续的“万世之法”的问题，尤其不是在法家或儒家的二元对立之中简单选一的问题，而是要探寻超越两者的综合；不是继受任何单一元，而是如何综合多元的各元而超越之，如何开启综合与整合的、长远的正义体系。
回顾汉代前期的历史，对我们今天的问题具有特别启发的思想是当时的儒家思想，特别是董仲舒（约公元前179年-前104年）思想中的洞见。他在严峻的法家的治理体系和法律之上，纳入、贯穿儒家的道德理念，特别是“仁政”与“德治”，借以补法家之不足，要求在严厉的制度之中，添加和贯穿仁慈、温和的道德理念。其卓越之处在于不简单依赖法、儒任何单一方，而是凭借两者的并用与结合来创建一个更宽阔、更包容、更可持续的正义体系。
儒家的思想中至为关键的，不是其等级制度，而是具有普遍价值的“仁”的崇高道德理念。对今天的中国来说，尤其如此。
笔者正是出于对儒家和其所代表的中华文明如此的理解，来设想中国正义体系今后的走向。这显然不是一个简单的复古设想，当然也不是简单的全盘西化设想。我们需要的是，一方面借助儒家思想中至能适应现代需要的传统，来对中华文明的实质理性正义传统进行溯本求源的梳理，另一方面同样借助西方一些至具洞察力的非主流传统，如法律实用主义、后现代主义以及实质主义来对其主流形式理性法律传统进行去劣存优的梳理。在两者的并存和拉锯的大框架之下，来设想一个新型的中国正义体系。具体的研究和所倡导的立法进路则是，从实践历史中区别优良的融合和恶劣的失误，梳理其中所包含的法理，借此来探寻综合两者的方向和道路。这是一个要求综合中西的设想，也是一个要求适用于中国变迁中的实际的设想。笔者深信，来自那样的探索而形成的正义体系，才可能成为一个可供“万世”之用的新型中华法系。