“网课爆破”与寻衅滋事罪之间的距离

近日，河南新郑，一名在家上网课的历史老师不幸猝死。11月2日，死者女儿在微博发文称，母亲刘女士在上网课的过程中遭受网络暴力，情绪激动退出直播课，两天后因心梗去世。目前，公安机关已介入调查。
刘女士的遭遇在网络上叫做“网课爆破”，显然属于网络暴力的一种。随着事情的发酵，“网暴入刑”呼声再起。
刑法对利用信息网络进行侮辱、诽谤的规定十分清晰。但侮辱罪、诽谤罪系自诉罪，一般不会进入公诉程序，因此，对于“网课爆破”行为的刑事处置有其现实困境。
有观点认为在网络课堂上播放音乐、捣乱、大吵大闹，影响正常网络教学秩序，该类行为可定为寻衅滋事罪。对此，我前几天接受了上观新闻的采访。我的观点是，“网课爆破”行为扰乱学校工作秩序，致使教学不能正常进行，触犯《中华人民共和国治安管理处罚法》。但该行为并不能当然等于刑法中的寻衅滋事行为。
现我站在一个刑事律师的立场，对当时回答记者的观点进行扩充，供参考。
网络寻衅滋事罪的限定范围
网络空间中的起哄闹事、滋事扰序行为，能否直接套用为现实空间的寻衅滋事行为？
我认为不能直接等同。
网络上的寻衅滋事行为规定在《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中。
根据该司法解释，网络寻衅滋事案件包括两类：辱骂恐吓型、编造虚假信息型。
辱骂恐吓型寻衅滋事罪规定在《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款，“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”
编造虚假信息型规定在前述司法解释第五条第二款，“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”
根据罪刑法定原则，网络上的寻衅滋事，只能是这两种情形，要么是辱骂恐吓型，要么是编造虚假信息散布后起哄闹事的行为，对于纯粹在网络空间中的起哄闹事、滋事扰序行为，不能定性为该司法解释中的寻衅滋事罪。
寻衅滋事的主观要素审查
在评价一个行为是否为寻衅滋事的时候，法律人脑海中要浮现一个历史思维。
寻衅滋事罪，自流氓罪演变而来，流氓行为的表现乃是无事生非、借故生非，前一种是无端无故，后一种是找茬找事。也就是说，在法律思维中认定寻衅滋事罪时，要判断被审视的行为是否具有流氓动机，这是认定寻衅滋事罪的主观要素。
2013年7月15日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等无事生非，实施《刑法》第293条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’。”这种是标准的寻衅滋事。
第二款规定：“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。”这是准寻衅滋事。
该解释两款的规定，都反映了对寻衅滋事罪的审查，应当考虑行为人的主观心态。其中，标准的寻衅滋事行为人要有“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横”的主观要素，乃是一种无事生非型的寻衅滋事罪。
准寻衅滋事，是借故生非型。
同时，该解释第一条第三款还强调：“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为‘寻衅滋事’，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。””
第三款和第二款本质上一致，都是准寻衅滋事。对于借故生非型进行考察的时候，要排除那些没有流氓行为主观要素的那部分。如果行为人借的“故”是被害人故意引发的，或者被害人对矛盾激化负有主要责任的，或者是婚姻家事纠纷、债务纠纷引发的，那么即使行为人借故寻衅滋事，也不能直接认定为刑法上的寻衅滋事罪。
在审查“网课爆破”行为的性质时，应当具体分析其性质，考量行为人的主观动机。
司法实践中的偏差
在司法实践中，对网络行为的寻衅滋事罪认定判例已不少。该类案件主要分成两类，一类是对政府和公职人员的批评引发的刑事调查，主要系虚假信息型寻衅滋事。另一类是引发网络舆情而触发的刑事调查。
对于第一类案件，即虚假信息型寻衅滋事的认定，在司法实践中普遍存在两个问题——司法机关对虚假信息的认定论证不足；以是否引发舆情作为评价寻衅滋事“情节恶劣”的标准。
从判决书看，不少司法机关对被告人散布的究竟是不是虚假信息没有论证，只要是公诉人认为是虚假信息，就直接默认接受。
虚假信息的判定，是构成寻衅滋事的前提，忽略这个论证过程，判决的基础必定存在疑问，很容易将“寻衅滋事罪”变成压制言论的工具。
如何判断信息是否真实，首先要根据经验法则，只要符合常人常规的预期，就应当认定为其真实，而不能采用严格一一比对的认定方式。
其次，判断信息真假与否，可以参考民事裁判中侵害名誉权等案件中的相关论证标准。并且，理所当然地，在刑事裁判中的认定标准必须高于民事侵权裁判中的认定标准，采用更严格地、有利于被告人的标准。
事实上，有些虚假信息型寻衅滋事案件中，尤其是对政府部门或公职人员工作的揭发、批评、控告，信息发布者出于激愤或者网络表达方式的原因，常常表述夸张惊悚、态度过激、用语污秽，有的因表达能力不足、掌握事实不全而失真，但对这类情形不能一刀切，不能想当然地认定为虚假信息，应当根据实际情况具体分析，围绕其表达的核心事实作出认定，只要核心事实基本属实、存在，就不应当认定其为虚假。
同时，因寻衅滋事引起社会关注的事件，并不是司法解释中的“情节恶劣”认定的当然标准。“情节恶劣”必须限定在行为本身的角度，一般从实施的次数、针对的对象、引发的后果、扰乱工作生活秩序的程度等角度进行认定，而不能以事后引发舆情就认定为“情节恶劣”。
刑罚好用，但必须慎用。网络暴力的治理，如要有所突破，须从立法上有所突破为先，而在立法之前，应当严守当前法律框架，尤其是对某种行为进行刑事规制，必须严守罪刑法定原则，采用更高的标准审视。