实质大于形式——委婉的“沟通函”也可能触发确认不侵权之诉

知识产权作为一种无形资产，其权利人可以向侵权者发送警告函以期快速高效地解决潜在纠纷、维护自身权益。但实践中也存在权利人滥发警告函的现象，使得相对人（被警告方）长期处于法律关系悬而未决的不安状态，从而损害相对人或者社会公众的利益。为此，法律规定满足一定条件相对人可以发起确认不侵权之诉以期摆脱这种不安状态。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定：“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”实践中，在确认不侵害其他知识产权案件中参照适用此解释。
根据该司法解释，发起确认不侵权之诉需满足三个条件：1）权利人发出了侵权警告；2）权利相对方不承认侵权行为并提出了书面催告；3）权利人在合理期限内即不撤回警告也不提起诉讼。
在适用该解释尤其是判断是否满足上述条件时，近年法院的趋势是更重目的而轻文义，更重实质而轻形式。如，在判断是否满足关于“书面催告”的第二个条件时，北京市高级人民法院在2020年5月8日做出的“（2019）京民终1654号”二审判决中，并未机械地文义解释“书面催告”。此案中，被警告方人人车公司并未直接向权利人好车无忧公司提出书面催告，但北京高院认为，人人车公司通过第三方平台发出侵权投诉反通知，主张其不构成侵权，第三方平台在向好车无忧公司转发侵权投诉反通知的过程中亦明确表示希望好车无忧公司另行通过行政投诉、诉讼等方式解决争议或直接与人人车公司协同解决相关问题；好车无忧公司收到投诉反通知后既未撤回警告，也未提起诉讼；此种情况下，双方之间的权利义务关系即产生了不确定状态，人人车公司为消除因该不确定状态对其正常经营持续造成影响，有权提起确认不侵权之讼。
那么，对于是否满足触发确认不侵权之诉的第一个条件，即什么算是“侵权警告”，法院的判断标准又如何呢？如果权利人以一种貌似更委婉的“沟通函”的方式发给相对方，这种情况是否可以触发确认不侵权之诉呢？最高人民法院知识产权法庭在“（2019）最高法知民终74号”案二审判决给出了答案。
案情简介：
2017年5月24日，北京九宫混音呈列科技有限公司（简称九宫混音公司）向北京搜狗科技发展有限公司（简称搜狗科技公司）、北京搜狗信息服务有限公司（简称搜狗信息公司）发送《专利授权沟通函》（简称沟通函），沟通函中写明：九宫混音公司是北京百文宝科技股份公司（2017年6月19日变更名称为北京深度量化机器人科技股份有限公司）旗下的专利授权和专利技术服务公司，拥有涉案专利权，贵公司在各个应用商店提供的输入法至少包括涉案专利权利要求1、2以及权利要求1和2组合的方法。我们要求贵公司尊重我公司的专利权，立即撤回在所有引用手机商店中的侵权产品，且在新版本中移除侵权模块。同时，我们也愿意与贵公司尽快开展专利权授权谈判，商谈出一个合理的、互利共赢的授权使用费用。此外沟通函中还提及了涉案专利的稳定性以及维权诉讼案例。
2017年6月7日，搜狗科技公司、搜狗信息公司向九宫混音公司、北京百文宝科技股份公司回函，称：已收到沟通函，但涉案输入法与涉案专利的技术方案存在重大差别，未落入其保护范围，希望贵司收回沟通函，改而寻求更为合理的手段解决。
九宫混音公司、深度量化公司自2017年6月8日收到回函后，既不撤回侵权通知也不提起专利侵权诉讼。搜狗科技公司、搜狗信息公司遂向北京知识产权法院提起确认不侵权之诉，请求确认相关输入法不侵害对方的专利权。
一审中，深度量化公司、九宫混音公司共同辩称：本案诉讼不符合提起确认不侵权之诉的前提条件。被告向原告发送的《专利授权沟通函》并未涉及“警告”的内容，只是诚恳地提出商谈授权使用费用，以期互利共赢，沟通函不是警告函。两原告所谓的回函也不涉及催告被告行使诉权的内容。一审法院认为原被告双方之间存在对于侵权与否的实质性争议，九宫混音公司在发出侵权警告后并未提起针对搜狗科技公司、搜狗信息公司的纠纷解决程序，导致涉案输入法是否侵害九宫混音公司涉案专利权处于不明确的法律状态。如否认搜狗科技公司、搜狗信息公司享有提起不侵权之诉的权利，则使搜狗科技公司、搜狗信息公司无法通过诉讼程序解决其与深度量化公司、九宫混音公司之间的民事权利义务关系，不符合法律设立确认不侵权之诉的目的，故搜狗科技公司、搜狗信息公司提起本案确认不侵犯专利权之诉，有事实基础和法律依据，并于2017年做出一审判决，确认相关输入法并未侵害涉案专利权。
深度量化公司、九宫混音公司不服一审判决，上诉至最高人民法院知识产权法庭（简称最高法知产庭），依然主张此案不符合确认不侵权之诉的立案条件。2019年08月29日，最高法知产庭做出二审判决，驳回了深度量化公司和九宫混音公司的上诉请求，确认此案符合确认不侵权之诉的立案条件。二审法院认为，沟通函内容包含了涉案输入法已落入涉案专利权利要求1、2的保护范围、并要求以撤回侵权产品和移除侵权模块的方式停止侵权的意思表示，使得搜狗科技公司、搜狗信息公司处于不安状态，显属侵权警告。此外，搜狗科技公司、搜狗信息公司在回函中已催告发函方“寻求更为合理的手段解决”，该行文方式符合商业习惯，从常理上理解，因侵权警告致使其权利处于不确定状态的搜狗科技公司、搜狗信息公司主观上是希望尽快结束这种不安状态的，故原审法院认为回函所述“更为合理的手段”意思表示包含了依法行使诉权等多种维权方式，与本案基本事实相符。
短评：
此案主要争议焦点在于：“沟通函”是否属于该司法解释中“警告”的范畴。笔者认为，是否构成法律意义上的“警告”取决于函件内容，与函件名称并无直接关系。此案中，权利人发出的“沟通函”正文中已明确提及了专利号，相对方的哪款输入法落入了该专利的哪几项权利要求，并明确要求相对方撤回侵权产品，移除侵权模块，显然已构成了法律意义上的侵权“警告”。此外，该沟通函的存在也确实使得相对方一直处于法律关系悬而未决的不安状态，仅因函件名称中不含“警告”二字无法发起确认不侵权之诉，对相对人来说显然有失公平。如果该理由得到法院支持，必然助长权利人以“沟通函”之名行“警告函”之实的现象，从而造成权利滥用，损害社会公众利益。从上文提到的两个分别出自北京高院和最高院的判决也可看出，法院近年来对此问题的判断趋势也是倾向于目的解释而非文义解释，即实质大于形式。
此案也给知识产权权利人带来一定启示，即使以“沟通函”为函件名称主张权利，依然可能构成法律意义上的“侵权警告”，因此在发出函件之前定要慎重考虑，否则可能承担相应法律后果。